Του Πέτρου – Ορέστη Κατσούλα,
Ι. Η αποκρυστάλλωση μίας απόλυτης απαγόρευσης της χρήσης των παράνομων αποδεικτικών μέσων
Α. Η νομολογιακή διάπλαση μίας απόλυτης απαγόρευσης
Ο περιορισμός και στη δυνατότητα αξιοποίησης αποδεικτικών μέσων είναι γνωστός στην ελληνική νομολογιακή πρακτική ήδη από τα τέλη του 19ου αιώνα, με το ενδιαφέρον των ελληνικών δικαστηρίων να στρέφεται ως επι το πλείστον στο πεδίο του απορρήτου ανταπόκρισης και επικοινωνίας, δικαίωμα αναγνωρισμένο ήδη με το οθώνειο Σύνταγμα του 1844. Σε σχετική αγόρευση του Εισαγγελέα Δ.Τζιβανόπουλου στην ΑΠ 169/1893 αποτυπώνεται για πρώτη φορά εναργώς ότι την αξιοποίηση «διαρρηχθείσης επιστολής […] οφείλομεν να αποκρούσωμεν, διότι το έγκλημα δεν δύναται να αποτελέσει οπωσδήποτε απόδειξιν άλλου εγκλήματος». Όπως τονίζει ο Χ. Νάιντος, στην αρχική αυτή νομολογική προσέγγιση η απαγόρευση αξιοποίησης δεν αποτελούσε άμεση απόροοια της συνταγματικής προστασίας του απορρήτου των επιστολών, αλλά περισσότερο το ερμηνευτικό βάρος εστιαζόταν στο αξιόποινο της προσβολής per se [1].
Η ίδια η έννοια της απαγόρευσης χρήσης αποδεικτικών μέσων συνιστά εκ μέρους της πολιτείας σιωπηρή αποδοχή ενός φραγμού στην αναζήτηση της αλήθειας στην ποινική δίκη φραγμού που μπορεί να οδηγήσει και στην επακόλουθη αποδυνάμωση της ποινικής λειτουργίας. Ωστόσο, η έννοια της απαγόρευσης προσαρμόζεται στον ρευστό και σύνθετο χώρο της ποινικής διαδικασίας, όπου συντελείται μία συνεχής διαδικασία σύγκρουσης μεταξύ των εννόμων αγαθών. Υπό την έννοια αυτή, μία άκαμπτη απαγόρευση δεν θα ήταν συμβατή τόσο με τη φύση της ποινικής δίκης, όσο και με την πνεύμα της έννομης τάξης, που επιδιώκει την αλληλοσυμπλήρωση μεταξύ των δικαιικών επιταγών και των έννομων αγαθών. Κατά τον Α. Παπαδαμάκη, οι επιταγές αυτές πληρούνται μέσω της διαδικασίας της στάθμισης [2], η οποία εφαρμοζόμενη υπό το φως της συνταγματικής τάξης μπορεί να οδηγήσει σε δικαιικά σωστά αποτελέσματα [3].
Η προοδευτική απολυτότητα της άρνησης αξιοποίησης παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων πρέπει να συνδεθεί και με την νομολογιακή διασύνδεση που επιχειρήθηκε στη Γερμανία των δικονομικών απαγορεύσεων με τα θεμελιώδη δικαιώματα που προστατεύει το Σύνταγμα. Μία προσπάθεια αναγωγής των αποδεικτικών απαγορεύσεων στις συνταγματικές επιταγές επιχειρήθηκε και από το Γερμανικό Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο, το οποίο ανέπτυξε τη θεωρία του κύκλου δικαιωμάτων. Σύμφωνα με αυτήν, σε περίπτωση που μια παράνομη απόκτηση αποδείξεων προσβάλλει τον κύκλο δικαιωμάτων του κατηγορουμένου, τότε προκύπτει απαγόρευση αξιοποίησης. Η θέση αυτή υιοθετήθηκε σε μεγάλο βαθμό και από την ελληνική θεωρία, καθιστώντας απαγορευμένη οποιαδήποτε αξιολογηση ή εκτίμηση αποδεικτικών μέσων που αποκτήθηκαν κατά παράβαση των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου.
Νομολογικό σταθμό προς την κατεύθυνση της τυποποίησης του άρθρου 177 παρ. 2 ΚΠΔ αποτέλεσε η ΑΠ 17/1993, όπου τονίστηκε ότι δεν μπορούν να προσκομιστούν ως αποδεικτικά μέσα δημοσιεύματα του τύπου που αναφέρουν κρυφά αποτυπωθείσες συνομιλίες μεταξύ δικαστικών λειτουργών ή δικαστικού λειτουργού και τρίτου, έστω και αν αυτές αφορούν υπηρεσιακά ζητήματα. Η θέση αυτή θα αποτυπωθεί έτι εναργέστερα στις μεταγενέστερες ΑΠ 9/1994 και ΑΠ 589/1994, όπου θα κριθεί ότι «η αποτύπωση σε μαγνητοταινία της τηλεφωνικής συνδιαλέξεως προσώπου, χωρίς τη συναίνεση του απαγορεύεται και επομένως το περιεχόμενο της μαγνητοταινίας αποτελεί απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο». Άλλωστε, με τον ν. 3674/2008, διευρύνθηκε η έκταση της απαγόρευσης στην ποινική διαδικασία γενικά και όχι πλέον μόνο για την κήρυξη της ενοχής, την επιβολή ποινής ή τη λήψη μέτρων καταναγκασμού.
Β. Η ανάδειξη της απαγόρευσης σε μία οιονεί υπεραξία, ανεπίδεκτης οποιασδήποτε στάθμισης
Η θέση αυτή αποτύπωσε μία μακροχρόνια νομολογιακή θέση με βάση την οποία η νομιμότητα της αξιοποίησης ενός αποδεικτικού μέσου είναι αναπόσπαστα συνδεδεμένη με τη νομιμότητα της άρσης του [4]. Η ιδιαίτερη δυσκαμψία της νομολογιακής αυτής ερμηνείας συνδυαζόταν παραδόξως με μία σχετικά δεκτική στάση στην αξιοποίηση αποδεικτικού υλικού που προέρχεται από μαγνητοφώνηση μεταξύ ιδιωτών, επί τη βάσει ενός δογματικά προβληματικού επιχειρήματος ότι το Σύνταγμα προστατεύει το απόρρητο έναντι κρατικών προσβολών και όχι έναντι ιδιωτών και πως η αποτύπωση του λόγου του συνομιλητή από τον συνομιλητή του δεν συνιστά αξιόποινη πράξη κατά το άρθρο 370 Α ΠΚ, «δεδομένου ότι ο προς ον απευθύνεται ο λόγος αποκτά δικαίωμα επ’αυτού» με αποτέλεσμα η χρήση της μαγνητοταινίας να μην αποτελεί απαράδεκτο υλικό και να μην είναι αντικείμενη στις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 και 5 παρ. 1 Σ [5].
Το νομολογιακό προηγούμενο θα εμπεδώσει μία οιονεί άκαπμτη στάση στην αξιοποίηση παράνονων αποδεικτικών μέσων, με ιδιαίτερη έμφαση να δίνεται σε αυτά που παραβιάζουν το δικαίωμα ελεύθερης ανταπόκρισης και επικοινωνίας. Με βάση παλαιότερη νομολογία του Αρείου Πάγου «η άνευ συναίνεσης αποτύπωση σε μαγνητοταινία ή ηχογράφηση τηλεφωνικής συνομιλίας ενέχει παγίδευση και συνεπάγεται απόλυτη απαγόρευση χρήσης του αποτυπωμένου υλικού». Η νομολογία αυτή αποτελεί απόρροια της απόφασης σταθμού ΟλΑΠ 1/2001 όπου η Ολομέλεια του Ανώτατου Ακυρωτικού τόνισε ότι «η απονομή της δικαιοσύνης δεν μπορεί να γίνεται έναντι οιουδήποτε τιμήματος». Στις αποφάσεις αυτές κρίθηκε ότι η προσφυγή στη χρήση μαγνητοταινιών θα οδηγούσε στην «εμπέδωση μίας καταθλιπτικής κοινωνίας ότι κάθε αστόχαστη ή υπερβολική έκφραση του θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί υπό άλλες περιστάσεις ως αποδεικτικο μέσο», οδηγώντας μάλιστα και στην υπονόμευση των ίδιων έννομων αγαθών που προστατεύονται στο Σύνταγμα (ελευθερία της επικοινωνίας, προστασία της οικογενειακής και ιδιωτικής ζωής, ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας) [24]. Άλλωστε, όπως τονίζει και ο Δ. Μπαμπινιώτης κατά τον σχολιασμό του στην ΑΠ 1092/2009 Τμ. Α1, η ανεύρεση της ουσιαστικής αλήθειας δεν ανάγεται σε αυτοσκοπό της πολιτικής δίκης αλλά η επιδίωξη της χωρεί μόνο εντός των δεσμευτικών πλαισίων που θέτουν οι κανόνες που διέπουν την αποδεικτική διαδικασία, εισάγοντας συγκεκριμένες προϋποθέσεις και περιορισμούς [25]. Η ανωτέρω θέση θα βρει συνταγματικό έρεισμα με την συνταγματική αναθεώρηση του 2001 και την προσθήκη των άρθρων 9Α και 19 παρ.3.
Από πλευράς της θεωρίας, ο Α. Καρράς θα ταχθεί ευθέως ενάντια στην έννοια της στάθμισης, θεωρώντας την επικίνδυνη για τα δικαιώματα του κατηγορουμένου. Όπως επισημαίνει, η θεωρία της στάθμισης θα πρέπει να απορριφθεί, δεδομένου ότι αυτή συντελείται ήδη από το ίδιο το Σύνταγμα ή τον κοινό νομοθέτη. Κατά τον Α. Καρρά, η ίδια η θέσπιση μίας συνταγματικής διάταξης που προστατεύει ένα έννομο αγαθό και κατά συνέπεια απαγορεύει ενέργειες που το θέτουν σε διακινδύνευση ενέχει την αποδοχή της δυσχέρανσης της αποτελεματικής λειτουργίας της ποινικής δικαιοσύνης [6]. Η άποψη αυτή επιβεβαιώνεται κατά τον ίδιο και από το εδ’ β’ του άρθρου 19 Σ, όπου κατ’ εξαίρεση επιτρέπεται η αποδέσμευση της δικαστικής αρχής από το απόρρητο των επιστολών, διάταξη που καταδεικνύει ότι, όπου ο συντακτικός νομοθέτης επιθυμεί να άρει την προστασία ενός έννομου αγαθού, το προβλέπει ρητώς.
Μία χαρακτηριστική τέτοια περίπτωση στάθμισης αποτελεί το άρθρο 177 παρ. 2 ΚΠΔ, σύμφωνα με το οποίο «Αποδεικτικά μέσα που έχουν αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή έσω αυτών δεν λαμβάνονται υπόψη για την κήρυξη της ενοχής, την επιβολή ποινής ή τη λήψη μέτρων καταναγκασμού, εκτός αν πρόκειται για κακουργήματα που απειλούνται με ποινή ισόβιας κάθειρξης και εκδοθεί για το ζήτημα αυτό ειδική απόφαση του δικαστηρίου». Κατά τον Α. Καρρά, η διάταξη αυτή θα πρέπει να υποβληθεί σε τελολογική συστολή, ώστε να αποκλείσει παραδοχές που θα έρχονταν σε ευθεία ρήξη με τις θεμελιώδεις αρχές της συνταγματικής τάξης.
Ενδιαφέρον παρουσιάζει και η θεωρητική κατηγοριοποίηση στην οποία προβαίνει ο Α. Καρράς, εξηγώντας τις περιπτώσεις στις οποίες η αποδεικτική απαγόρευση μπορεί να αρθεί. Έτσι, αποκλίσεις μπορούν να δικαιολογηθούν σε περίπτωση που το αποδεικτικό μέσο έχει ευθέως εγκληματικό περιεχόμενο, (π.χ. επιστολή στην οποία είναι καταγεγραμμένες οι απειλές του εκβιαστή), ή όταν αυτό αποτελεί το μοναδικό μέσο για την αθωότητα ενός προσώπου που κατηγορείται αδίκως [14], με την αιτιολογία ότι τυχόν καταδίκη ενός αθώου θα προσέβαλε βαρύτατα την ανθρώπινη αξία και υπό την προϋπόθεση της προσφορότητας αλλά και της οιονεί μοναδικότητας του αποδεικτικού μέσου [15]. Προς την ίδια κατεύθυνση κινείται και η Τζ. Ηλιοπούλου-Στράγγα, δίνοντας άμεση προτεραιότητα στην αναζήτηση της ουσιαστικής αλήθειας [16]. Σε νομολογιακό επίπεδο, το Ανώτατο ακυρωτικό άρχισε σταδιακά να προβαίνει σε μία πλαισίωση της συνταγματικης απαγόρευσης, ώστε αυτή να μην περιλαμβάνει και στοιχεία που δεν θίγουν τον πυρήνα της ελεύθερης επικοινωνίας και ανταπόκρισης, επιτρέποντας την αξιοποίηση «εξωτερικών στοιχείων», όπως για παράδειγμα την αποκάλυψη του αριθμού και των στοιχείων των τηλεφωνικών συνδέσεων [17].
Πάντως, ήδη από την εισηγητική έκθεση του ν. 2408/1996, προέκυπτε ότι ήταν επιτρεπτή η χρήση αποδεικτικών μέσων υπέρ του κατηγορουμένου, ενώ σε περίπτωση προσβολής τρίτων προσώπων, υποστηριζόταν ότι η επίλυση του ζητήματος θα έπρεπε να βασιστεί στην συστηματική ερμηνεία του άρθρου 177 παρ. 2 ΚΠΔ υπό το φώς του 19 παρ. 3 αλλά και 2 παρ. 1 Σ, αντίληψη που σηματοδοτεί μία ελαφρά κάμψη της απόλυτης απαγόρευσης, χωρίς η θέση αυτή να λαμβάνει γενικές διαστάσεις [7]. Από την άλλη πλευρά, στη θεωρία έχουν διατυπωθεί απόψεις δυνατότητας αξιολόγησης παράνομου αποδεικτικού μέσου με βάση την αποδεικτική κατάσταση ανάγκης, ή την οιονεί άμυνα χωρίς όμως να τύχουν ιδιαίτερης αποδοχής [12].
ΙΙ. Η σταδιακή παραμετροποίηση της δικονομικής απαγόρευσης
Α. Η ανάδειξη της δικαστικής στάθμισης ως εργαλείο εγγύησης της συνταγματικής έννομης τάξης.
Η θεωρία της στάθμισης αναπτύχθηκε στην γερμανική δικονομική επιστήμη, προκρίνοντας τη θέση ότι η δυνατότητα αξιοποίησης ενός παράνομα αποκτηθέντος αποδεικτικού μεσου αφήνεται στο δικαστήριο, το οποίο κάθε φορά σταθμίζει ανάμεσα στην επιταγή της αποτελεσματικής λειτουργίας της ποινικής δικαιοσύνης και στην προστασία του υπο διακύβευση έννομου αγαθού. Με βάση τη θεωρία αυτή, η διαπίστωση ότι ένας δικονομικός κανόνας προστατεύει τα ατομικά δικαιώματα δεν αποτελεί πρόκριμα για την απαγόρευση αξιοποίησης σε περίπτωση παραβίασης του κανόνα, αλλά απαιτείται μία περαιτέρω αξιολόγηση που θα λαμβάνει υπόψη μία στάθμιση των συγκρουόμενων συνταγματικά προστατευόμενων αγαθών. Με βάση αυτήν την προσέγγιση, επιχειρείται εκ μέρους του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου μία ιεράρχηση των κανόνων δικαίου. Έτσι, η απολυτοποίηση της απαγόρευσης περιορίζεται στην προστασία της ανθρώπινης αξίας, που αποτελεί άλλωστε και πηγή του φιλελεύθερου συνταγματισμού, καθώς και στον πυρήνα των δικαιωμάτων, ενώ από εκεί και πέρα η όλη ερμηνεία κρίνεται στη βάση της στάθμισης, η οποία απορρέει εξάλλου από την αρχή της αναλογικότητας. Για τη σταθμιστική αυτή εκτίμηση, τα κριτήρια που χρησιμοποιούνται είναι, μεταξύ άλλων, η βαρύτητα της πράξης, η βαρύτητα της προσβολής του συνταγματικού δικαιώματος του παθόντος, η ένταση της προσβολής, αλλά και η ίδια η συνταγματική επιταγή της προστασίας του ατόμου, απόρροια της οποίας είναι ο διωκτικός καταναγκασμός.
Κατά τον Χ. Νάιντο, η όποια κριτική στην απόλυτη απαγόρευση του άρθρου 177 παρ. 2 οφείλει να ξεκινήσει από τη συνειδητοποίηση ότι με το άρθρο αυτό εισάγεται μία θεμελιώδης εξαίρεση στην αρχή ότι «τις ειδικές συνέπειες κάθε κλάδου τις προσδιορίζουν οι κανόνες και οι ειδικοί σκοποί του κλάδου αυτού». Με βάση την αρχή αυτή, η παράνομη απόκτηση ενός αποδεικτικού μέσου δεν συνεπάγεται ipso facto την απαγόρευση αξιοποίησης του. Με τη δικονομική απαγόρευση του άρθρου 177 παρ. 2 εισάγεται έτσι μία διασύνδεση μεταξύ ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου, διασύνδεση η οποία δεν βασίζεται, όπως τονίζει, απλώς στη συστηματική θεώρηση των συνταγματικών αξιολογήσεων, αλλά σε μία επιπρόσθετη νομοθετική βούληση ενίσχυσης της συνταγματικής προστασίας [8]. Στην πραγματικότητα, η διάταξη αυτή κινείται εκτός του πεδίου της συνταγματικής προστασίας των δικαιωμάτων και αποτελεί περισσότερο μία ανοικτή αρχή προστασίας του κύρους της ίδιας της δικαιοσύνης, η οποία απηχεί απόψεις που εκφράστηκαν νομολογιακά τον περασμένο αιώνα, περιορίζοντας υπερβολικά τη στάθμιση των αντικρουόμενων συμφερόντων [9]. Κατά συνέπεια, επισημαίνεται ότι είναι απαραίτητη η συστηματική ένταξη της διάταξης στο όλο σύστημα της ποινικής δικονομικής έννομης τάξης, ώστε να αποκλειστεί η εκ των προτέρων γενική καθετοποίηση της χρήσης του αποδεικτικού υλικού και να δοθεί προτεραιότητα στην αρχή της ελεύθερης εκτίμησης των αποδείξεων και στο σταθμιστικό έργο του ποινικού δικαστή, όπως άλλωστε προκύπτει και από τον συνδυασμό των 2 παρ. 1, 20 παρ.1 και 25 παρ. 1 Σ [10].
Εξίσου προβληματική είναι κατά τον Χ. Νάιντο, είναι η απολυτοποίηση του 177 παρ. 2, δεδομένης της μη ταύτισης των ποινικών απαγορεύσεων με τα συνταγματικά έννομα αγαθά. Υπό την έννοια αυτή, εμμονή σε απόλυτη εθελοτυφλία, σε περιπτώσεις που δεν τίθεται σε αμφισβήτηση ευθέως κάποια συνταγματική επιταγή (απόκτηση αποδεικτικού μέσου με δωροδοκία) θα ερχόταν σε ευθεία ρήξη με την επιταγή της 20 παρ. 1 Σ, αφού θα υπέτασσε το συνταγματικό δικαίωμα δικαστικής προστασίας στη νομοθετική βούληση [11].
Σε επίπεδο θεωρίας, προς την κατεύθυνση της άμβλυνσης της απόλυτης ακυρότητας και της παραμετροποίησης της χρήσης του αποδεικτικού υλικού θα κινηθεί ο Α. Παπαδαμάκης, ο οποίος διακρίνει τρεις κατηγορίες αποδεικτικών απαγορεύσεων. Στην πρώτη τοποθετεί αυτές που κατονομάζει ως συνταγματικές απαγορεύσεις, με πρωταρχική την προστασία της ανθρώπινης αξίας, η οποία κατισχύει απόλυτα έναντι οποιασδήποτε αναζήτησης της ουσιαστικής αλήθειας και ερχόμενη σε σύμπλευση με το πνεύμα της διάταξης του 19 παρ. 3 Σ. Σε τέτοιες περιπτώσεις δεν μπορεί να νοηθεί στάθμιση εκ μέρους του δικαστή, ένεκα της απολυτότητας του αγαθού της ανθρώπινης αξίας. Αντιθέτως, στην περίπτωση των ποινικών απαγορεύσεων, δηλαδή εκείνων που προκύπτουν από τέλεση αξιόποινης πράξης, χωρίς να να συνιστούν συνταγματικές απαγορεύσεις (π.χ. εξασφάλιση αποδεικτικού υλικού με κλοπή), μία τέτοια στάθμιση είναι νοητή εκ μέρους του δικαστή, υπό το πρίσμα και της αρχής της αναλογικότητας. Όπως επισημαίνει, η συστηματική ερμηνεία του Συντάγματος και των αγαθών που αυτό προστατεύει πρέπει να οδηγήσουν σε έναν ευρύτερο περιορισμό του απόλυτου χαρακτήρα της απαγόρευσης, κατ’επιταγή της αρχής της αναλογικότητας (άρθρο 25 Σ). Υπό την έννοια αυτή, όχι μόνο όταν διακυβεύεται η αθωότητα του κατηγορουμένου, αλλά και όταν η απαγόρευση πλήττει γενικώς ουσιώδη δικαιώματα, όπως π.χ. το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, «με αποτέλεσμα να θίγεται ως και η ανθρώπινη αξία στο πρόσωπο ενός σε απόγνωση ευρισκόμενου απροστάτευτου θύματος αξιόποινων πράξεων), τότε η έννοια της στάθμισης είναι αυτή που ανταποκρίνεται στις επιταγές που διαμορφώνει ο συντακτικός νομοθέτης [18]. Κατά την Τζ. Ηλιοπούλου Στράγγα, η εισαχθείσα με το άρθρο 19 παρ. 3 Σ δεν μπορεί να ερμηνευθεί υπό την έννοια της κατάργησης ή μείωσης της κανονιστικής εμβέλειας της υπερσυνταγματικής αρχής του άρθρου 2 παρ. 1 Σ, με αποτέλεσμα η απολυτότητα που εισάγεται στην απαγόρευση χρήσης αποδεικτικού υλικού να κάμπτεται όταν κάτι τέτοιο συνεπάγεται την προσβολή της προστατευόμενης αξίας [19].
Στην ίδια κατεύθυνση κινείται και ο Κ. Φράγκος [20], τονίζοντας ότι ενδεχόμενη κατάργηση του δικαιώματος του πολίτη σε δικαστική ακρόαση δεν είναι ανεκτή και πως σε οριακές περιπτώσεις η απόλυτη απαγόρευση θα ισοδυναμούσε με ένα πλήγμα ακόμα και στην προστασία του άρθρου 2 παρ.1 Σ. Στην τελευταία αυτή περίπτωση τοποθετεί πράξεις που δεν έχουν άδικο χαρακτήρα, λόγω της αμυντικής λειτουργίας που επιτελούν (π.χ. αξιοποίηση μαγνητοταινίας στις οποίες έχουν καταγραφεί οι απειλές του εκβιαστή). Όπως τονίζει, η συνταγματική απαγόρευση χρήσης του αποδεικτικού υλικού αφορά εκδηλώσεις ή πράξεις της ιδιωτικής ζωής που έιναι ικανές να επιφέρουν πλήγμα στην προσωπικότητα ή την ανθρώπινη αξία. Η απολυτότητα της συνταγματικής απαγόρευσης φαίνεται να κάμπτεται, κατά τον ίδιο, όταν οι εκδηλώσεις ή οι πράξεις των προσώπων δεν ανάγονται στην σφαίρα της προσωπικής ή ιδιωτικής ζωής,αλλά πραγματοποιούνται στο πλαίσιο των ανατεθειμένων σε αυτούς υπηρεσιακών καθηκόντων που λόγω της φύσης τους υπόκεινται σε δημόσιο συμφέρον και κριτική [21]. Ήδη η νομολογία είχε βέβαια αναγνωρίσει ρητώς τη δυνατότητα ανάγνωσης στο ακροατήριο εκθέσεων ανακριτικών υπαλλήλων που υποβλήθηκαν κατά την αποδεικτική διαδικασία, ή ακόμα και αξιοποίησης ιδιωτικής συνομιλίας που καταγράφηκε χωρίς την συναίνεση του κατηγορουμένου αλλά που αποφρά σε περιστατικά αναγόμενα στα υπηρεσιακά του καθήκοντα [22].
Β. Προς μία παραμετροποίηση της δικονομικής απαγόρευσης ;
Υπέρ μίας έλλογης και σταθμισμένης αντιμετώπισης των συνταγματικών απαγορεύσεων τάσσεται η νομολογία του ΕΔΔΑ,όπου το αποφασιστικό κριτήριο για τη χρήση ή μη παράνομων αποδεικτικών μέσων που έχουν προέλθει από καταγραφή συνομιλιών είναι η δυνατότητα του κατηγορουμένου να αμφισβητήσει τη γνησιότητα του ενσωματωμένου υλικού και ή άσκηση των υπερασπιστικών του δικαιωμάτων [23]. Κατά το Χ. Νάιντο, η στάθμιση θα πρέπει να αναδειχθεί σε γενικότερη νομολογιακή πρακτική, ώστε να το ζήτημα της αξιοποίησης να επιλύεται ad hoc και σε σχέση με τα αντικρουόμενα συμφέροντα που φέρονται ενώπιον του δικαστή. Στη βάση αυτή, μόνο οι έντονες προσβολές ατομικών δικαιωμάτων είναι σε θέση να δικαιολογήσουν μία απόλυτη απαγόρευση. Κατά τη γερμανική θεωρία κατά τη στάθμιση αυτό που λαμβάνεται υπόψη είναι η παράνομη πράξη της απόκτησης του αποδεικτικού μέσου.Ενδιαφέρουσα κρίνεται στο σημείο αυτό κρίνεται και η συνδυαστική θεωρία, η οποία προτείνει την επίλυση του προβλήματος της στάθμισης σε δύο επίπεδα: εξέταση της επίδρασης της παρανομίας κατά την απόκτηση του αποδεικτικού μέσου στην δυνατότητα αξιοποίησης και εν συνεχεία την εξέταση της πράξης αξιοποίησης per se ως αυτοτελούς προσβολής των δικαιωμάτων.
Η πρόσφατη γνωμοδότηση υπ’αρίθμ 14/2020 της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου αναφορικά με τη δυνατότητα χρήσης μαγνητοφωνημένης συνομιλίας στο πλαίσιο της πειθαρχικής διαδικασίας φαίνεται να αποτελεί μία σημαντική τομή στην νομολογιακή εξέλιξη των αποδεικτικών απαγορεύσεων. Το ερώτημα που υποβλήθηκε από την Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Εσόδων προς την Εισαγγελία του Αρείου Πάγου αναφορικά με το επιτρεπτό ή μη ως αποδεικτικού μέσου ηχογραφημένης συνομιλίας εφοριακού υπαλλήλου με επιχειρηματία, κατά την οποία ο πρώτος απαίτησε και έλαβε από τον δεύτερο σημαντικό χρηματικό ποσό, κατά την άσκηση των καθηκόντων του (φορολογικός έλεγχος επιχείρησης), στα πλαίσια της πειθαρχικής διαδικασίας.
Στη σχετική γνωμοδότηση που απέστειλε η Εισαγγελία αναγνωρίστηκε σαφώς ότι η διάταξη του 177 παρ. 2 αποτελεί νομοθετική εξειδίκευση των άρθρ. 2 παρ 1, 5 παρ. 1, 9Α, 19 και 25 παρ. 1 εδ. δ’ του Συντάγματος και του έχοντος υπερνομοθετική ισχύ άρθρου 8 της ΕΣΔΑ για την προστασία της προσωπικής και ιδιωτικής ζωής και γενικότερα της προσωπικότητας κάθε ανθρώπου και πως αφορά εκδηλώσεις ή πράξεις της ιδιωτικής ζωής των τρίτων που είναι ικανές να επιφέρουν βλάβη στην προσωπικότητα και να μειώσουν την αξιοπρέπειά τους. Ωστόσο, για πρώτη φορά τονίστηκε ότι το άρθρο 177 παρ. 2 δεν ταυτίζεται αναγκαστικά με τις εν λόγω συνταγματικές διατάξεις, ώστε η δικονομική αξιοποίηση των παρανόμων αποδεικτικών θα κριθεί μόνο με αναφορά στο συνταγματικό πεδίο προστασίας, χωρίς μία τυπολατρική εμμονή στην νομοθετική διάταξη, η οποία, όπως τονίζει η Εισαγγελία, δεν μπορεί να κατισχύσει του Συντάγματος. Με άλλα λόγια, η όποια εκτίμηση στην οποία θα πρέπει να προβεί ο δικαστής δεν μπορεί να προδιαγραφεί εκ των προτέρων, αλλά η σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία επιβάλλει μία ad hoc στάθμιση των συγκρουόμενων ατομικών δικαιωμάτων με γνώμονα τη βέλτιστη δυνατή συνύπαρξη τους.
Στη γνωμοδότηση, διατυπώνεται πλέον εναργώς ότι, με εξαίρεση απολύτως προστατευόμενα αγαθά, όπως η ανθρώπινη ζωή, κάθε απαγόρευση, εισαγόμενη τυχόν με διάταξη κοινού νόμου, όπως είναι και ο Ποινικός Κώδικας, είναι ανίσχυρη κατά το μέτρο που υπερβαίνει το κριτήριο της προστασίας συνταγματικά υπέρτερου έννομου αγαθού. Η ερμηνεία αυτή φαίνεται να προβαίνει σε μία παραμετροποίησης και ομαδοποίηση των αποδεικτικών απαγορεύσεων, ώστε να διαχωρίσει εκείνες τις περιπτώσεις στις οποίες οποιαδήποτε μορφή αξιοποίησης θα συνιστούσε βαριά προσβολή της συνταγματικής έννομης τάξης (απόσπαση ομολογίας με βασανιστήρια), από εκείνες όπου το αποκτηθέν αποδεικτικό μέσο αποτελεί το μοναδικό ενδεχομένως αποδεικτικό μέσο στο οποίο το θύμα δύναται να στηρίξει την καταγγελία του [26].
Επιπλέον, κατά την εισαγγελική γνωμοδότηση, πράξεις που λαμβάνουν χώρα στο πλαίσιο υπηρεσιακών καθηκόντων δεν μπορούν να λαμβάνουν προστασία εφάμιλλη πράξεων που ανάγονται στο σκληρό πυρήνα της ιδιωτικής ζωής. Σε τέτοιες περιπτώσεις διαφαίνεται ακόμη περισσότερο η ανάγκη μιας πολύπλευρης θεώρησης των συνταγματικών εγγυήσεων, ώστε να καθίσταται δυνατή η δικονομική αξιοποίηση ακόμη και παράνομων αποδεικτικών μέσων, σε περίπτωση που αυτά αποτελούν την μοναδική δυνατότητα προστασίας του θύματος μιας εγκληματικής πράξης.
Με τη γνωμοδότηση αυτή αποτυπώθηκαν συστηματικά οι εξαιρέσεις που είχαν ήδη αποσπασματικά αναγνωριστεί από τη νομολογία του Αρείου Πάγου, υιοθετήθηκαν απόψεις της θεωρίας που για έτη παρέμεναν μόνο ανεφάρμοστες, ενώ εγκαταλείφθηκε η απόλυτη στάση επί των αποδεικτικών απαγορεύσεων υπέρ μίας έλλογης εκτίμησης. Το σημαντικότερο βήμα πάντως είναι η επανοριοθέτηση του έργου του ποινικού δικαστή, από μία αναγκαστική εθελοτυφλία σε μία ουσιαστική άσκηση του διερευνητικού έργου, ενώ επανανοηματοδοτήθηκε η πλαισίωση της ποινικής δικαιοσύνης από τις συνταγματικές επιταγές, ώστε αυτές να μην αντιμετωπίζονται μονόπλευρα και αποκλειστικά με βάση την κατεύθυνση που επιλέγει ο κοινός νομοθέτης, αλλά να καθίστανται θεμελιώδεις αρχές στα χέρια του ίδιου του δικαστή, ο οποίος κάθε φορά θα κρίνει ποιο συμφέρον χρήζει μεγαλύτερης προστασίας και εναρμονίζεται με την συνταγματική τάξη.
Είναι σαφές ότι η μεταβολή αυτή σηματοδοτεί μία σημαντική ρήξη με το νομολογιακό προηγούμενο και γεννά νέους κινδύνους. Σε καμία περίπτωση, η γενικευμένη επιστράτευση παράνομων αποδεικτικών μέσων δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή. Ωστόσο, αυτή η νέα ρεαλιστική νομολογιακή αντιμετώπιση είναι ικανή να διορθώσει στρεβλώσεις του παρελθόντος και να λειτουργήσει ως όχημα ουσιαστικής εφαρμογής των συνταγματικών δικαιωμάτων στο χώρο της ποινικής δίκης.
Πηγές – Παραπομπές
[1] Κάτι που σχετίζεται φυσικά με το τότι το 1893 η προβληματική των αποδεικτικών απαγορεύσεων δεν είχε αναπτυχθεί. Βλ. Κ. Φράγκος, Αποδεικτικές απαγορεύσεις στην ποινική δίκη, Αθήνα, Σάκκουλας, 2011, σ. 279.
[2] Η θεωρία της στάθμισης, που είναι κρατούσα στη Γερμανία, βασίζεται στην παραδοχή ότι η διαπίστωση ότι ένας δικονομικός κανόνας προστατεύει τα ατομικά δικαιώματα δεν αποτελεί πρόκριμα για την απαγόρευση αξιοποίησης σε περίπτωση παραβίασης του κανόνα, αλλά απαιτείται μία περαιτέρω αξιολόγηση που θα λαμβάνει υπόψη μία στάθμιση των συγκρουόμενων συνταγματικά προστατευόμενων αγαθών.
[3] Όπως επισημαίνει, αντίθετη άποψη που θα απέκλειε από τον δικαστή οποιαδήποτε σταθμιστική ευχέρεια θα οδηγούσε σε μία νοοτροπία «φύλλου συκής», που θα εκμηδένιζε το δικαστικό έργο και το επέβαλε στον δικαστή μία αναγκαστική σιωπή. Βλ. Α. Παπαδαμάκης, Ποινική Δικονομία, Αθήνα, Σάκκουλας, 9η εκδ., σ. 203.
[4] ΑΠ 601/1972, ΑΠ 990/1994.
[5] ΑΠ 717/1984, ΣυμβΑΠ 1283/1985.
[6] Α. Καρράς, Η Αναίρεση στην Ποινική Δίκη, Αθήνα, Σάκκουλας, 2η εκδ. 2013, σ.207-209.
[7] Έτσι, Χ. Χριστοφορίδης, «Ο κατηγορούμενος και η υπεράσπιση του», Ποιν. Χρον, 2000, σ. 855-899.
[8] Βλ. Χ. Νάιντος, Αποδεικτικές απαγορεύσεις στην ποινική δίκη, Αθήνα, Σάκκουλας 2011, σ. 292.Ο ίδιος επισημαίνει ότι η υποχρέωση προστασίας των ατομικών δικαιωμάτων σπανίως επιβάλλει απαγόρευση αξιοποίησης.
[9] Την οποία μάλιστα χαρακτηρίζει ως «χονδροειδή παράμβαση».
[10] Χ. Νάιντος, ό.π., σ. 299.
[11] Ό.π., σ. 325.
[12] Α. Ψαρούδα-Μπενάκη, Ποιν Χρ ΛΒμ σ. 554 επ.
[13] Ό.π.,σ. 213. Βλ. και Κωνσταντινίδη, όπυ επισημαίνει ότι η διατύπωση «δεν λαμβάνεται υπ’οψιν» ταυτίζεται δικονομικά με την πρόβλεψη ακυρότητας, κατ’άρθρο 171 παρ. 1 στοιχ δ’. όπως προκύπτει κατόπιν σύμφωνης ερμηνείας και με το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ. (Α. Κωνσταντινίδης, Η Απόδειξη στην Ποινική Δίκη, 2012, Αθήνα, Σάκκουλας, σ 217-221). Κατ’άλλη, όχι τόσο πειστική άποψη, αξιοποίηση ενός παράνομου αποδεικτικού μέσου μπορεί να θεμελιώσει και αναίρεση για υπέρβαση εξουσίας, με την αιτιολογία ότι κανένα δικαστήριο δεν μπορεί να ασκεί την εξουσίας του αυθαίρεται αλλά σύμφωνα με τις διατάξεις που διέπουν τον τρόπο λειτουργίας του, και συνεπώς συμμορφούμενο με τις διατάξεις που καθορίζουν τα επιτρεπτά αποδεικτικά μέσα. Α. Καρράς, Η υπέρβασις εξουσίας εν τω ποινικώ δικονομικώ δικαίω, 1972 μ. σ. 470., αρ. 774.
[14] Άποψη που υιοθετήθηκε και από τον Άρειο Πάγο, δεχόμενο την εισήγηση της Εισαγγελέως Α. Ζύγουρα. (ΑΠ 611/2006).
[15] Βλ. όμως και όπου προβάλλεται ότι ο δικαστής δεν μπορεί να κρίνει σε τέτοια βάση, καθώς το έργο του πρέπει να διέπεται από την αντικειμενικότητα της κρίσης του.
[16] Έτσι σε ΑΠ(Ποιν.) 611/2006 (Τμ. Ε). Βλ. και Τζ. Ηλιοπούλου Στράγγα, Χρήση παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσως και δικαίωμα υπεράσπισης του κατηγορουμένου, Αθήνα 2003, σ. 63 επ.
[17] ΑΠ (Ποιν.) 2120/2018 (Τμ. ΣΤ’).
[18] Παπαδαμάκης, ό.π., σ. 202. Έτσι και στην Εισήγηση επ’ευκαιρία της ΑΠ 42/2004 Ε’τμ., όπου επισημαίνεται ότι η ολη κατεύθυνση του Συντάγματος είναι ανθρωποκεντρική και κατά συνέπεια όλες οι απαγορεύσεις πρέπει να ερμηνεύονται με κριτήριο την προστασία της ανθρώπινης αξίας.
[19] Τζ. Ηλιοπούλου Στράγγα, Γενική θεωρία θεμελιωδων δικαιωματων,Αθήνα, Σάκκουλας, 2018, σ. 188-191.
[20] Κ. Φράγκος, «Άρθρο 370Α. Παραβίαση του απορρήτου τηλεφωνικής επικοινωνίας και προφορικής συνομιλίας» σε Online κατ’άρθρο ερμηνεία του Ποινικού Κώδικα, Sakkoulas Online.
[21] Βλ. για παράδειγμα ΑΠ 1448/2011 (για εγκλήματα διαπραττόμενα από αστυνομικά όργανα όπου με σχετική εισαγγελική εντολή επιτρέπεται η αίτηση για κάμψη του απορρήτου στο σχετικό Συμβούλιο Εφετών), ΑΠ (Ποιν.) 954/2006(Τμ. Ε)(δυνατότητα αξιοποίησης βιντεοκασετών που λήφθηκαν από κρυφή βιντεοκάμερα τοποθετημένη κρυφά σε προσιτό σε τρίτους χώρο γραφείου προσκυνήματος, όπου έγιναν οι καταμετρήσεις των προσφερόμενων από τους πιστούς χρημάτων και τιμαλφών αντικειμένων). Αντίστοιχη άποψη και στη θεωρία, όπου παρατηρείται ότι πράξη ιδιωτικού βίου δεν αποτελούν ενέργειες ασκούμενες στο πλαίσιο της εργασίας του και ιδίως κατά τη συναλλαγή του με πελάτες του καταστήματος. Ιακ. Φορτσεδάκη/ Χρ. Σαλτάνη, Εισαγωγή στο Ποινικό Δίκαιο, 2013.
[22] ΑΠ 171/2017, 277/2014, 1209/2011.
[23] Khan κατά Ην. Βασιλείου, Schnek κατά Ελβετίας.
[24] ΑΠ 1092/2009 Τμ. Α1. Βλ. και ΑΠ 622/3003 (η ανάγνωση έκθεσης πραγματογνωμοσύνης, στην οποία περιεχόταν απομαγνητοφώνηση τηλεφωνικής συνδιάλεξης δεν δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα, αν το δικαστήριο απέκλεισε τη λήψη υπόψη του αποδεικτικού μέσου) και ΑΠ 1568/2004 (απαγόρευση αξιοποίησης μαρτυρικής κατάθεσης κατά την οποία ο μάρτυρας ανέφερε ότι άκουγε συνομιλίες του κατηγορουμένου από απόσταση με ειδικό μηχάνημα διάθλασης της φωνής).
[25] Για τον περιορισμό στην αναζήτηση της ουσιαστικής αλήθειας στην πολιτική δίκη βλ και Π. Γέσιου Φαλτσή, «Δικαίωμα αποδείξεως και τραπεζικό απόρρητο», γνμδ. ΕΛΛδνΗ 2004, 694.
[26] Έτσι και ΑΠ 611/2006.
