Ν. 5089/24: Όταν η Ελλάδα σταμάτησε να εθελοτυφλεί!

Του Χάρη Καλπάκη,

Εισαγωγικά

Είναι γνωστή η «αορατότητα» υπό την οποία βάδιζαν δεκαετίες ολόκληρες τα ΛΟΑΤΚΙ (αρκτικόλεξο εκ των λέξεων λεσβία, ομοφυλόφιλος, αμφιφυλόφιλος, τρανς, κουίρ κι ίντερσεξ) άτομα στη χώρα μας κι οι αγώνες τους καθημερινά προς διεκδίκηση του δικαιώματός τους για ίση αντιμετώπιση. Η ελληνική έννομη τάξη για καιρό εθελοτυφλούσε ως προς το πρόβλημα που δημιουργούσαν τα κενά δικαίου για αυτήν την κατηγορία των πολιτών και, συνεπώς, ζητήματα αναγόμενα στον ιδιωτικό κι οικογενειακό έννομο βίο τους δεν τα ακουμπούσε, παρά μόνο δηλά (όπως με τη θέσπιση του συμφώνου συμβίωσης για τα ομόφυλα ζευγάρια- ν. 4356/15). Αυτό άλλαξε μόλις τον περασμένο Φεβρουάριο!

Ο ν. 5089/2024, στο πλαίσιο της εθνικής κι ενωσιακής στρατηγικής προς εξάλειψη των διακρίσεων κι επίτευξη της ισότητας για τα ΛΟΑΤΚΙ άτομα, επεξέτεινε για πρώτη φορά τη δυνατότητα σύναψης γάμου για τα ομόφυλα ζευγάρια, ενώ, παράλληλα, ενίσχυσε το προστατευτικό τους πλαίσιο. Οι ρυθμιστικές του παρεμβάσεις εντοπίζονται σε τρεις τομείς:

1. Τροποποιήσεις του Αστικού Κώδικα (ΑΚ)
2. Τροποποιήσεις διατάξεων της εργατικής νομοθεσίας και
3. Ρύθμιση σχέσεων με στοιχεία αλλοδαπότητας.

Α. Τροποποίηση του ΑΚ

Το άρθρο 3 του ν. 5089/24 τροποποίησε την παρ. 1 του άρ. 1350 ΑΚ με την προσθήκη ότι «Ο γάμος συνάπτεται μεταξύ δύο προσώπων διαφορετικού ή ίδιου φύλου». Επομένως, πλέον, στο ελληνικό νομικό πλαίσιο, η ένωση δυο ατόμων του ιδίου φύλου αναγνωρίζεται ως νόμιμη. Με αυτήν τη διάταξη συμμορφώνεται η εθνική έννομη τάξη με την αρχή της ισότητας (άρ. 4 Συντ) και προστασίας της οικογένειας (άρ. 21 Συντ), δεδομένου ότι πλέον εντάσσονται στο προστατευτικό βεληνεκές του θεσμού τύποι οικογενειών που, αν κι υπαρκτοί, δεν αναγνωρίζονταν νομικά μέχρι πρότινος.

Μάλιστα, σύμφωνα με την ερμηνευτική εγκύκλιο του νόμου «δεν υφίσταται παρέμβαση στη συνταγματικά κατοχυρωμένη ελευθερία της ανατολικής ορθόδοξης εκκλησίας ή άλλων δογμάτων ή θρησκειών γνωστών στην Ελλάδα, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 1367 ΑΚ, να καθορίζουν… κάθε θέμα… κατά το τυπικό και τους κανόνες του δόγματος…».

Παράλληλα, με το άρ. 4 του ν.5089/24 τροποποιήθηκε η παρ. 3 του άρ. 1505 ΑΚ, η οποία έχει πλέον την εξής μορφή: «Αν οι γονείς παραλείψουν να δηλώσουν το επώνυμο των τέκνων τους, σύμφωνα με τους όρους των προηγούμενων παραγράφων, τα τέκνα έχουν σύνθετο επώνυμο, αποτελούμενο από το επώνυμο και των δύο γονέων τους. Πρώτο τίθεται το επώνυμο που προηγείται αλφαβητικά. Αν το επώνυμο του ενός ή και των δύο γονέων είναι σύνθετο, το επώνυμο των τέκνων σχηματίζεται με το πρώτο από τα δύο επώνυμα», σε αντίθεση με το προηγούμενο καθεστώς κατά το οποίο «… τα τέκνα έχουν για επώνυμο το επώνυμο του πατέρα τους».

Η ερμηνευτική εγκύκλιος επισημαίνει, επίσης, πως αν και δεν εισάγονται τροποποιήσεις στον θεσμό της τεκνοθεσίας, εντούτοις εφαρμόζεται αυτοδικαίως κι αυτονοήτως και στα ομόφυλα ζευγάρια, αφού κατά τα λόγια του Υπουργού κ. Σκέρτσου «η νομοθέτηση της ισότητας στο γάμο, αυτόματα συνεπάγεται ολόκληρο το νομοθετικό πλαίσιο των σχέσεων συγγένειας, συμπεριλαμβανομένης και της υιοθεσίας». Ωστόσο, οι διατάξεις των άρθρων 1455-1460 (Ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή-ΙΥΑ) ισχύουν ως έχουν (θα αναφερθούμε στη συνέχεια σε αυτό το ζήτημα).

Β. Τροποποίηση της εργατικής νομοθεσίας

Πλέον, οι σύζυγοι και γονείς σε ομόφυλη ένωση απολαμβάνουν προνομίων και παροχών της εργατικής νομοθεσίας στις οποίες δεν είχαν πρόσβαση κατ’ αποκλεισμό. Συγκεκριμένα:

1. Η ειδική άδεια προς προστασία της μητρότητας του άρ. 228 ΠΔ 80/2022 γίνεται πλέον προσβάσιμη γενικά σε ομόφυλους συζύγους/γονείς κοινού τέκνου κατόπιν κοινής δήλωσής τους στον εργοδότη ή στους εργοδότες τους, με δυνατότητα μεταβίβασης 7 μηνών από την άδεια του ενός στην άδεια του άλλου. Με παρόμοιους όρους χορηγείται πια κι η γενική άδεια μητρότητας/πατρότητας.
2. Παρέχεται ειδική προστασία από την απόλυση σε περίπτωση απόκτησης τέκνου από ομόφυλους γονείς/συζύγους με δήλωσή τους αναφορικά με το ποιoς θα κάνει χρήση της και τέλος
3. Η απαγόρευση των διακρίσεων κι η ίση μεταχείριση καλύπτουν και τον τρόπο έκφρασης φύλου και διεισδύουν σε όλες τις εκφάνσεις της κοινωνικής προστασίας

Γ. Ρύθμιση σχέσεων με στοιχεία αλλοδαπότητας.

Το προηγούμενο καθεστώς ως προς τα ομόφυλα ζευγάρια οδήγησε πολλά ομόφυλα άτομα να προσφύγουν σε αλλοδαπές Πολιτείες, προκειμένου να ρυθμίσουν τον ιδιωτικό/οικογενειακό τους βίο, ενάντια στα κενά του ελληνικού δικαίου που δεν μεριμνούσε για αυτούς. Όπως γίνεται κατανοητό, η κατάσταση αυτή δημιούργησε έννομες σχέσεις που χρήζουν ρύθμισης.

Έτσι, το άρθρο 5 του ν. 5089/2024, αντικαθιστά το άρθρο 21 του ν. 344/1976 και πλέον υπόχρεος προς δήλωση της γέννησης παιδιού στην αλλοδαπή χώρα, στην πρώτη τάξη υπόχρεων, είναι καθένας εκ των γονέων (αντί του πατέρα που ίσχυε υπό το παλιό καθεστώς).

Με την παρ. 1 του άρθρου 10 επιδιώκεται η αναγνώριση ενεργών γάμων προσώπων ίδιου φύλου που τελέστηκαν στο εξωτερικό κι εκ των οποίων τουλάχιστον ο ένας είναι Έλληνας πολίτης. Παράλληλα, με την παρ. 2 επιλύεται το πρόβλημα της ταυτόχρονης συνύπαρξης δύο οικογενειακών σχέσεων: μιας που πηγάζει από γάμο τετελεσμένο στο εξωτερικό και μιας που προκύπτει από τη μεταγενέστερη σύναψη ελληνικού συμφώνου συμβίωσης, με πρόταξη του γάμου έναντι του συμφώνου συμβίωσης.

Στην ίδια κατεύθυνση, το άρθρο 11 αναγνωρίζει τη γονεϊκή σχέση που έχει δημιουργηθεί στο εξωτερικό ακόμα και με τρόπο που δεν προβλέπεται στην εσωτερική έννομη τάξη, κυρίως αναφορικά με τον τομέα της ΙΥΑ.

Σημαντική είναι κι η ρύθμιση του άρ. 13 ν.5089/24 κατά την οποία «Πρόσωπα του ίδιου φύλου που έχουν συνάψει σύμφωνο συμβίωσης του ν. 4356/2015 (Α’ 185) …μπορούν, εντός ενός (1) έτους από την έναρξη ισχύος του παρόντος, να τελέσουν γάμο και να προβούν σε δήλωση στο ληξιαρχείο στο οποίο έχει καταχωριστεί το σύμφωνο ότι επιθυμούν να ισχύσει αναδρομικά ο γάμος τους από τον χρόνο τέλεσης του συμφώνου…», ενώ, τέλος, με το άρθρο 14 του ν. 5089/2024 καταργείται η αρνητική προϋπόθεση της παραγράφου 3 του άρθρου 3 ν. 4491/2017 (Α’ 152), δηλαδή εκείνη της μη ύπαρξης γάμου από το πρόσωπο που επιθυμεί να διορθωθεί το καταχωρημένο φύλο του.

Τι δεν αλλάζει

Όπως αναφέρθηκε πιο πάνω, οι διατάξεις των άρθρων 1455-1460 (ΙΥΑ) ισχύουν ως έχουν χωρίς αλλαγές. Οι διατάξεις αυτές αφορούν τον θεσμό της παρένθετης μητρότητας που προβλέφθηκε για πρώτη φορά στη χώρα μας με τον ν. 3089/2002. Εφαρμόζεται μόνο για ετερόφυλα ζευγάρια, εξαιρετικά για ιατρικούς λόγους και με δικαστική άδεια. Κάτω από το πλαίσιο αυτό, ένα ομόφυλο ζευγάρι γυναικών έχει δυνητικά αυτήν την επιλογή, όπως κάθε γυναίκα, εφόσον πληρούνται οι ισχύουσες προϋποθέσεις του νόμου. Αυτήν τη δυνατότητα δεν έχουν, όμως, τα ομόφυλα ζευγάρια ανδρών με μόνη τους επιλογή την τεκνοθεσία. Ωστόσο, τα παιδιά που γεννήθηκαν μέσω παρένθετης μητέρας στο εξωτερικό, όπου επιτρέπεται ο συγκεκριμένος τρόπος, θα αναγνωρίζονται πλέον κι από τους δύο γονείς τους, με αναγνώριση της κηδεμονίας κατά το άρ. 11 του ν. 5089/24, αντιμετωπίζοντας το φαινόμενο των αόρατων γονέων, οι οποίοι σε ενδεχόμενο θάνατο του/της συντρόφου τους δεν θεωρόυνταν γονείς, ούτε σε αυτήν την περίπτωση.

Θέση του ΕΔΔΑ και σύγκλιση της ελληνικής έννομης τάξης!

Είναι κοινός τόπος πως η ΕΣΔΑ έχει άμεση επίδραση κι εφαρμογή στην εθνική έννομη τάξη μέσω του άρ. 28 Συντ. Σύμφωνα με το άρθρο 8 αυτής «Παν πρόσωπον δικαιούται εις τον σεβασμόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του», ενώ κατά το άρ. 14 «Η χρήσις των αναγνωριζομένων εν τη παρούση Συμβάσει δικαιωμάτων και ελευθεριών δέον να εξασφαλισθή ασχέτως διακρίσεως φύλου… ή άλλης καταστάσεως». Με αυτά δεδομένα, στο πλαίσιο υποθέσεων που ανέκυψαν ενώπιόν του, το ΕΔΔΑ έχει κρίνει τα ακόλουθα:

• Είναι θεμιτή η διάκριση μεταξύ δυνατότητας σύναψης γάμου ή συμφώνου συμβίωσης βάσει του άρ. 12 ΕΣΔΑ, το οποίο δεν θεσπίζει υποχρέωση για τα κράτη-μέλη να αναγνωρίσουν δυνατότητα τέλεσης γάμου και στα ομόφυλα ζευγάρια, αλλά το ζήτημα εναπόκειται στην κρίση του εκάστοτε εθνικού νομοθέτη.
• Αν κριτήριο για τη δυνατότητα τεκνοθεσίας είναι ο γάμος, δεν υπάρχει αντίθεση στο δίκαιο της ΕΣΔΑ (ΕΒ vs Γαλλίας), αλλά υφίσταται διάκριση όταν δεν παρέχεται η δυνατότητα πλήρωσης αυτού του κριτηρίου σε μία ομάδα ατόμων, όπως τα ομοφυλόφιλα άτομα (Gas & Dubois vs Γαλλίας), πόσω μάλλον όταν υφίσταται καθαρή απαγόρευση τεκνοθεσίας λόγω σεξουαλικού προσανατολισμού, ανεξαρτήτως της όποιας ύπαρξης γάμου (Χ. και Λοιποί vs Αυστρίας).

Εάν λάβουμε υπόψιν τις αλλαγές που επέφερε ο ν. 5089/24 και τις θέσεις του ΕΔΔΑ, μπορεί να λεχθεί πως πραγματώθηκε σύγκλιση με τις επιταγές του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου. Ωστόσο, ο αδικαιολόγητος αποκλεισμός ομόφυλων ανδρικών ζευγαριών από τη δυνατότητα ΙΥΑ κι η έλλειψη ρητής πρόβλεψης τεκμηρίου γονεϊκότητας για τα ομόφυλα ζευγάρια αποτελούν μερικά από τα κενά που άφησε άθικτα ο νόμος, καταδεικνύοντας ότι δεν συντελέσθηκε το τέλος, αλλά μόνο η αρχή!

ΕΝΔΕΙΚΤΙΚΕΣ ΠΗΓΕΣ

• Έφη Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο: Επιτομή, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2018.
• Διαύγεια, Οδηγίες για την εφαρμογή του ν.5089/2024 – ΦΕΚ Α’ 27/16.02.2024 «Ισότητα στον πολιτικό γάμο, τροποποίηση του Αστικού Κώδικα και άλλες διατάξεις» προς τους Δήμους, τα Ληξιαρχεία και τις Ελληνικές Προξενικές Αρχές, diavgeia.gov.gr. Διαθέσιμο εδώ.
• Τα Νέα, Γάμος ομοφύλων: Τι αλλάζει και τι όχι με τον νέο νόμο, tanea.gr. Διαθέσιμο εδώ.
• Υπόθεση Ε.Β. κατά Γαλλίας, ΕΔΔΑ, Προσφυγή υπ’ αριθμ. 43546/02, Απόφαση της 22/01/2008, hudoc.echr.coe.int. Διαθέσιμη εδώ.
• Υπόθεση Gas & Dubois κατά Γαλλίας, ΕΔΔΑ, Προσφυγή υπ’ αριθμ. 25951/07, Απόφαση της 15/03/12, hudoc.echr.coe.int. Διαθέσιμη εδώ.
• Υπόθεση X. κ.α. κατά Αυστρίας, ΕΔΔΑ, Προσφυγή υπ’ αριθμ. 19010/07, Απόφαση της 19/02/13, hudoc.echr.coe.int. Διαθέσιμη εδώ.