Του Θάνου Γκλαβέρη,
Σε δημοσιεύματα του ηλεκτρονικού τύπου επανεμφανίστηκε προσφάτως έντονα ο ισχυρισμός ότι στις περισσότερες ευρωπαϊκές χώρες, μια εκ των οποίων και η Ελλάδα, το έγκλημα του βιασμού δεν ορίζεται με βάση τη συναίνεση. Προτείνεται μάλιστα ως έντονη αναγκαιότητα η τροποποίησή του προς αυτή την κατεύθυνση. Από την επιστήμη, επί του θέματος έχει εκφραστεί ο Παρασκευόπουλος, ο οποίος αν και διαβλέπει ότι η εν λόγω πρόταση «απομακρύνει το ποινικό δίκαιο από τον αποσπασματικό του χαρακτήρα», αμφιβάλλει για το αν «π.χ. μια κατόπιν φορτικής επιμονής του ενός συντρόφου βαρετή/αδιάφορη για τον άλλο, δηλ. όχι επιθυμητή αλλά απλά ανεκτή, ερωτική συνεύρεση [μπορεί] να εξομοιωθεί με βιασμό». Εξίσου βέβαια εμείς θα επισημάνουμε και ότι δεν νοείται βιασμός όταν το φερόμενο ως θύμα επικαλείται ότι «δεν ήθελε πραγματικά» την ερωτική επαφή, αλλά «παρασύρθηκε/παραπλανήθηκε» – δεν του έλειπε όμως, όπως θα λεχθεί και παρακάτω, το βουλητικό στοιχείο της συγκατάθεσης που αποκλείει την κατάφαση της αντικειμενικής υπόστασης.
α) Ως προς τη συγκατάθεση
Πράγματι, στο δίκαιο, η τέλεση ασελγών πράξεων δε συνιστά καθεαυτή άδικη πράξη. Αντίθετα, μόνο η ύπαρξη αντίθεσης από το άλλο μέρος, ο εξαναγκασμός αυτού δηλαδή στην επιχείρηση ή την ανοχή τους είναι αυτός που θεμελιώνει το έγκλημα. Γι’ αυτόν ακριβώς το λόγο δε μπορούμε να κάνουμε λόγο για συναίνεση στον βιασμό, η οποία αποτελεί λόγο άρσης του αδίκου, αλλά μόνο για συγκατάθεση, η οποία αποκλείει εξαρχής την αντικειμενική υπόσταση. Ενώ μάλιστα η πρώτη υπόκειται σε προϋποθέσεις (μη αντίθεση της πράξης στα χρηστά ήθη, ικανότητα του φορέα να διαθέτει το αγαθό κλπ), η δεύτερη αποτελεί απλά την πραγματική κατάσταση συμφωνίας σε ορισμένη πράξη και μπορεί να είναι ρητή ή σιωπηρή. Η συγκατάθεση, ακόμα, πρέπει να είναι ορισμένη ως προς τα πρόσωπα που μετέχουν και το είδος των ασελγών πράξεων, καθώς και να υπάρχει κατά τον χρόνο της συνεύρεσης1. Είναι δε έγκυρη ακόμα κι αν είναι αποτέλεσμα εξαπάτησης (με την επιφύλαξη της απατηλής επίτευξης συνουσίας του 341 ΠΚ). Μάλιστα, ενώ η σιωπή ή η απραξία δεν συνιστούν απαραίτητα ενδείξεις συγκατάθεσης, αρκεί και η ανοχή για το νόμιμο της ασελγούς πράξης. Πάντως, δεν νοείται συγκατάθεση σε περίπτωση ανικανότητας εκδήλωσης βούλησης (οπότε χωρεί εφαρμογής το 338 ΠΚ), ενώ για το έγκλημα της αποπλάνησης ανηλίκου τυχόν συναίνεση είναι αδιάφορη (ΟλΑΠ 3/2018).
β) Ως προς τον εξαναγκασμό
Ως εξαναγκασμός νοείται καταρχήν στον βιασμό η κάμψη της αντίστασης του θύματος που εκδηλώθηκε ήδη ή πρόκειται να εκδηλωθεί. Ειδικά όμως μετά το 2010, γίνεται παγίως δεκτό στη νομολογία, ότι αρκεί η αντίθεση του θύματος στην ασελγή πράξη και η εκδήλωση αυτής με οποιοδήποτε τρόπο (ιδίως ώστε να γίνει εμφανής σε υποκειμενικό επίπεδο στο δράστη, αλλιώς γεννάται πραγματική πλάνη): «υπάρχει βιασμός και όταν το θύμα, λόγω του αιφνιδιασμού ή του φόβου των συνεπειών της προβολής αντίστασης ή των ασθενών σωματικών του δυνάμεων ή άλλων περιστάσεων, θεώρησε εύλογα ανέφικτη ή μάταιη την αντίσταση και δεν αντιστάθηκε καθόλου στη σωματική βία του δράστη. Κατά μείζονα λόγο δεν απαιτείται η σωματική βία και αντίστοιχα η αντίσταση σε αυτήν να είναι διαρκής, δηλαδή μέχρι την αποπεράτωση της πράξης» (ΑΠ 205/2010, βλ. αντί πολλών και την πρόσφατη ΑΠ 79/2017)2.
Εδώ, θα μπορούσε κανείς να αντιτείνει, ότι τα παραπάνω αποτελούν απλώς στερεότυπη διατύπωση των δικαστηρίων και όχι απόδειξη από μόνα τους της ορθής απονομής δικαιοσύνης στις υποθέσεις βιασμού. Η νομολογία ωστόσο τον διαψεύδει. Καταρχάς, ο ΑΠ διαρκώς απαιτεί από το δικαστήριο της ουσίας να αιτιολογεί γιατί δεν πείσθηκε από τα ενοχοποιητικά αποδεικτικά μέσα που υποδεικνύουν βιασμό, αλλιώς αναιρεί για εσφαλμένη αιτιολογία (ΑΠ 1065/2017). Ακόμα, σε περίπτωση αλλοδαπών τουριστριών, οι οποίες απειλήθηκαν από ημεδαπούς άνδρες που υποδύονταν τους αστυνομικούς ότι αν δεν υποκύψουν στις επιθυμίες τους θα οδηγηθούν στο αστυνομικό/τμήμα και στη φυλακή όπου θα βιάζονταν επανειλημμένως από ανθρώπους σεξουαλικώς ανώμαλους, το δικαστήριο συνεκτίμησε την κατάσταση των γυναικών ως ξένες, μη γνωρίζουσες την γλώσσα, χωρίς χρήματα και ανυπεράσπιστες και δέχθηκε βιασμό3 (ΑΠ 438/2000, ΠΧρ 2000, 916). Επίσης, σε περίπτωση βιασμών κατ’ εξακολούθηση ανήλικης θυγατέρας από τον πατέρα της, ο οποίος είχε διαμορφώσει κλίμα συνεχούς σωματικής και ψυχολογικής βίας, το δικαστήριο δεν συνήγαγε από την καθυστέρηση της καταγγελίας συναίνεση, αλλά συνεκτίμησε την ανηλικότητά της, τις εν γένει συνθήκες της ζωής σε ξένη χώρα, τον φόβο για την αντίδρασή του αλλά και την αμφιβολία της ως προς την αποδοχή που θα είχε από τους άλλους συγγενείς της και τον καταδίκασε (ΑΠ 1558/2013).
γ) Ως προς τον σπουδαίο και άμεσο κίνδυνο
Ο σπουδαίος και άμεσος κίνδυνος, σύμφωνα με μια μειοψηφική άποψη στη θεωρία (υπέρ αυτής μεμονωμένα οι ΣτρΘεσ 1/2000 Υπερ. 2000, 1272 και ΠλΚατερ 43/1993 ΠΧρ 1994,100), πρέπει να εντοπίζεται μόνο έναντι των αγαθών της ζωής και της σωματικής ακεραιότητας. Αυτή η άποψη, που υιοθετήθηκε πρόσφατα και από τον Νέο Ποινικό Κώδικα (ΝΠΚ)4, παραβλέπει το γεγονός ότι η συναφής διατύπωση υπήρχε στον Ποινικό Νόμο του Maurer (ΠΝ)5, αλλά καταργήθηκε με τον εν ισχύι Ποινικό Κώδικα. Ορθότερη αντίθετα εμφανίζεται η κρατούσα γνώμη σε θεωρία και νομολογία το σπουδαίο του κινδύνου να μην περιορίζεται καταρχήν σε συγκεκριμένα έννομα αγαθά, αλλά να κρίνεται κατά περίπτωση, με συνδυασμό αντικειμενικών και υποκειμενικών κριτηρίων και να περιλαμβάνει δυνητικά και την προσωπική ελευθερία, την περιουσία και την τιμή. Ενδεικτικά, η νομολογία αρνήθηκε τον σπουδαίο κίνδυνο επί απειλής αποκάλυψης από το δράστη στους γονείς του ανηλίκου ότι αυτός καπνίζει (ΠλΚορ 58/1993 ΠΧρ 1993, 1042) και επί απειλής παράδοσης μαγνητοταινίας στην οικογένεια της παθούσας όπου αυτή εκφράζει την αγάπη της για τον δράστη (ΠλΘεσ 168/1991, Υπερ. 1991, 478), τον δέχθηκε όμως επί απειλής δημοσιοποίησης στους γονείς της παθούσας αλλά και ανάρτησης στο διαδίκτυο μιας «ροζ» βιντεοκασέτας που περιέχει ερωτικές σκηνές αυτής (ΑΠ 561/2007).
δ) Ως προς την ασελγή πράξη επί ενηλίκων και επί ανηλίκων
Ως ασελγή πράξη νοείται καταρχήν η συνουσία και οι απομιμήσεις της: η παρά φύση συνουσία, η πεολειχία, η αιδοιολειξία και ο ετεροαυνανισμός. Αυτή την οπτική ακολούθως διευρύνει η νομολογία, προσθέτοντας τον εξαναγκασμό σε αυνανισμό, την εισαγωγή δακτύλων στο σώμα του θύματος, τις προστριβές και τις ψαύσεις ερωτογόνων περιοχών του σώματος6, ενώ κατατάσσει τις ήσσονος σημασίας προσβολές στις ασελγείς χειρονομίες του 337 ΠΚ (βλ. πχ ΣυμβΠλημΒερ 55/2014, ΠοινΔκ 2014, 1030 για την θωπεία των γεννητικών οργάνων γυναίκας επάνω από το παντελόνι). Ωστόσο όταν το θύμα είναι ανήλικος, η τελευταία, αξιοποιώντας τον ευρύ ορισμό της ΑΠ 196/19517, ονομάζει ασελγείς πράξεις που καταφάσκουν αποπλάνηση ανηλίκου και την εκσπερμάτωση ενώπιον ή επί του γυμνού σώματος της ανήλικης ή εντός του στόματος ή του πρωκτού αυτής, την προστριβή του κορμιού της ανήλικης στο πέος του δράστη, την τοποθέτηση του χεριού της στα γεννητικά όργανα του δράστη, αλλά και τις θωπείες στο στήθος, στους γλουτούς, στους μηρούς και στο πρόσωπο, τον εναγκαλισμό και την καταφίληση στο πρόσωπο και αλλού, εφόσον στις τελευταίες περιπτώσεις οι πράξεις αυτές κατατείνουν στην διέγερση ή στην ικανοποίηση της γενετήσιας ορμής και προσβάλλουν την αγνότητα των ανηλίκων. Την ώρα που όλες αυτές οι πράξεις, όπως προελέχθη, θα συνιστούσαν με τον στενό ορισμό της θεωρίας απλά είτε σεξουαλική παρενόχληση (337§1 ΠΚ ή 337§2 ΠΚ για θύμα κάτω των 12 ετών) είτε βάναυση προσβολή της δημόσιας αιδούς (353§2 ΠΚ).
ε) Ως προς τον βιασμό νηπίου
Ειδικό ζήτημα αποτελεί η τέλεση ασελγών πράξεων κατά νηπίου, το οποίο εκ φύσεως και λόγω της ηλικίας του δεν έχει πλήρη αντίληψη των διαλαμβανομένων ενεργειών του δράστη. Σε αυτή την περίπτωση, όπως προελέχθη, δεν μπορεί να γίνει λόγος για συγκατάθεση, και μόνο η κατάχρηση σε ασέλγεια θα μπορούσε να τύχει εφαρμογής. Η νομολογία ωστόσο, με όχι αναντίλεκτο σκεπτικό, καταφάσκει και εδώ βιασμό «γιατί σε διαφορετική περίπτωση όταν το έγκλημα στρεφόταν σε βάρος ανηλίκου ή ακαταλόγιστου ή παράφρονα ο δράστης θα είχε πλεονεκτική μεταχείριση έναντι οιουδήποτε άλλου» (βλ. ΣυμβΕφΘεσ 182/2014 με θύμα 4χρονο κοριτσάκι, όπου και οι εκεί παραπομπές). Πάντως λόγω της αύξησης των ποινών τόσο στο 338 ΠΚ και στο 339 ΠΚ με τον ν. 3727/2008, μία τέτοια νομική ακροβασία κρίνεται πλέον και αχρείαστη.
Ανακεφαλαιώνοντας, καλό θα ήταν να μην καλλιεργείται η εικόνα ότι ο βιασμός μένει ατιμώρητος ή επιεικώς κολάσιμος από τα ελληνικά δικαστήρια – μάλλον το αντίθετο συμβαίνει. Έχουν παρέλθει ανεπιστρεπτί οι εποχές όποτε το δικαστήριο ζητούσε από το θύμα να αποδείξει ότι αντιστάθηκε ή όποτε προστατευόμενο αγαθό του εγκλήματος ήταν η παρθενία, ως περιουσιακό αγαθό του πατέρα8. Έτσι, προκύπτει από την παρούσα μελέτη πως αν κάτι χρήζει πρωτίστως τροποποίησης, αυτό δεν είναι ο ορισμός του βιασμού9. Είναι μάλλον η δικονομική πρόβλεψη το εν λόγω έγκλημα να εκδικάζεται από τα Μεικτά Ορκωτά Δικαστήρια (ΜΟΔ). Πράγματι, παρατηρείται ενίοτε το φαινόμενο οι ένορκοι δικαστές να αθωώνουν, με πλειοψηφία 4-3 έναντι των τακτικών, τον κατηγορούμενο, παρότι τα αποδεικτικά μέσα είναι συντριπτικά υπέρ της ενοχής. Και μάλιστα ενίοτε καταστρώνοντας ως προς τα πραγματικά περιστατικά μια ελάσσονα πρόταση που παραβιάζει κάθε έννοια περί κοινής λογικής και συνήθους πορείας των πραγμάτων, και η οποία καταλήγει να αναιρείται συχνά από τον ΑΠ λόγω έλλειψης ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας10. Αλλά βέβαια δεν τέθηκε ενώπιον της πρόσφατης δημόσιας διαβούλευσης για την συνταγματική αναθεώρηση η τροποποίηση του άρθρου 97 του Συντάγματος, ώστε να καταργηθούν από την ελληνική έννομη τάξη τα ΜΟΔ.
Παραπομπές
1 – Βλ. ιδίως τη νεώτερη ΠλΙωαν 206/1998, ΠΧρ 1998, 822 (823), που δέχτηκε ανάκληση συναίνεσης στο στάδιο των φιλιών και των θωπειών αντικρούοντας την παλαιότερη ΔΣτρΚρητ 112/1987 ΠΧρ 1987, 679 (αρκεί η προγενέστερη συναίνεση της γυναικός) με το σκεπτικό ότι «παρέχει στον άνδρα την εξουσία να γίνει αυτός ο αποκλειστικός ρυθμιστής της ερωτικής συνευρέσεως», καθώς και την ΠλΡόδ 50/1970, ΠΧρ 1970, 305 (306) (η συναίνεση της παθούσας να δεχθεί παρεμφερείς προς τη συνουσία πράξεις καλύπτει και την παρά τη θέλησή της συνουσία).
2 – Ας επισημανθεί όμως εδώ ότι ο ελληνικός ορισμός του βιασμού δε φαίνεται πως καλύπτει την (απίθανη) περίπτωση της αιφνιδιαστικής σεξουαλικής επίθεσης, όταν πχ ο Α θέτει το πέος του στο στόμα της αφηρημένης ξαπλωμένης τουρίστριας. Εδώ υπάρχει εξαναγκασμός, αλλά χωρίς βία ούτε απειλή. Γι’ αυτό ο γαλλΠΚ προβλέπει ρητά την έκπληξη ως μέσο εξαναγκασμού. Πάντως, σ’ αυτή την οριακή περίπτωση αναδεικνύονται και τα προτερήματα του μοντέρνου αγγλικού ορισμού, ο οποίος απαιτεί ο δράστης να μην πιστεύει εύλογα ότι το θύμα συναινεί, όσο κι αν αυτή η υποκειμενική υπόσταση είναι ασυμβίβαστη με το ελληνικό ποινικό δίκαιο. Όταν πάντως το θύμα εναντιωθεί οποτεδήποτε πριν ή μετά την επίθεση υπάρχει βιασμός. Βλ. τη Sexual Offences Act 2003 στη Βικιπαίδεια.
3 – (…) μπροστά στον κίνδυνο να οδηγηθούν αμέσως στη φυλακή αυτές και ο ανήλικος συνοδός τους, όπου θα υφίσταντο αλλεπάλληλους βιασμούς, όπως είχαν ακράδαντα πιστέψει, αναγκάστηκαν, χωρίς τη θέλησή τους, να συνουσιασθούν διαδοχικώς και συγχρόνως, κατά φύση και παρά φύση με τους κατηγορουμένους και να επιχειρήσουν σ` αυτούς πεολειχία, κατ` απαίτηση των κατηγορουμένων, οι οποίοι, παρουσιαζόμενοι ως αστυνομικοί και με τις άνω άμεσες απειλές κατά της ελευθερίας τους, τις είχαν καταστήσει έρμαια των ανωμάλων ορέξεών τους και πειθήνια και άβουλα όργανα αυτών.»
4 – Πάντως, την ώρα που γράφονται αυτές οι γραμμές, φαίνεται ότι ο στενός αυτός ορισμός εγκαταλείπεται βλ. Ιωάννας Μάνδρου, Αλλαγές στον Ποινικό Κώδικα υπό το βάρος των αντιδράσεων, Καθημερινή, 2019
5 – Άρθρο 273 ΠΝ: «Όστις αναγκάζει εις ασέλγειαν θήλυ ή άρρεν, μεταχειριζόμενος σωματικήν βίαν ή απειλάς, ηνωμένας με επικείμενον κίνδυνον σώματος ή ζωής […]». Η διάταξη αποτελεί μεταφορά στο ελληνικό δίκαιο της αντίστοιχης διατύπωσης του τότε ισχύοντος γερμΠΚ.
6 – Ενδιαφέρον έχει η ΑΠ 2691/2008 που αναγνωρίζει ως τελειωμένο βιασμό και όχι απόπειρα την εισχώρηση από τον δράστη των δακτύλων στο γεννητικό όργανο της γυναίκας, σε προσπάθεια να το ερεθίσει και αναιρεί.
7 – «Ως ασελγής δε πράξη νοείται κάθε ενέργεια που ανάγεται στη γενετήσια σφαίρα, που αντικειμενικούς προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών και υποκειμενικώς κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας». Πάγια νομολογία του ΑΠ μέχρι σήμερα, με σποραδικές εξαιρέσεις τις ΑΠ 206/2004 ΠοινΔικ 2005, 1118, με παρατηρήσεις Νούσκαλη Γ. και ΑΠ 1505/2005 ΠοινΔικ 2006, 403, με παρατηρήσεις Καρανικόλα Γ, κατά τις οποίες ασελγής πράξη συνιστά «η συνουσία και οι ανάλογες με αυτήν πράξεις ή απομιμήσεις της».
8 – Βλ. έτσι για το «Απάνθισμα εγκληματικών» που τέθηκε σε ισχύ από την Β’ Εθνοσυνέλευση των Ελλήνων (1.8.1824) σε Αγγελικής Σαρέλη, Βιασμός – Η τυποποίηση στον Ελληνικό Ποινικό Κώδικα, ΕΚΔΟΣΕΙΣ ΣΑΚΚΟΥΛΑ, 1999, σελ. 52
9 – Βλ. την παραδοχή ότι η ύπαρξη της έννοιας της συναίνεσης στον ορισμό του εγκλήματος εν προκειμένω στις χώρες της Β. Ιρλανδίας και των ΗΠΑ δεν λύνει το πρόβλημα σε Anna Błuś, Sex without consent is rape. So why do only eight European countries recognise this?, Amnesty International, 2018 και Γεωργίου Πασσιά, Ζητήματα σχετικά με τη συναίνεση σε ποινικές υποθέσεις βιασμού, ἔνθα, 2017
10 – Βλ. την ΑΠ 1351/2013 «Πλέον συγκεκριμένα, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, (…) δεν εξηγεί επαρκώς πώς συναίνεσε η παθούσα σε τέτοιες πράξεις, που μόλις πριν λίγο είχε γνωριστεί και είχε πεισθεί και είχε επιβιβαστεί στο αυτοκίνητο του αγνώστου αυτής κατηγορουμένου, (…) δεν εξηγεί την ψυχική κατάσταση της παθούσας, που δύο εβδομάδες μετά το γεγονός προέβη σε απόπειρα αυτοκτονίας και μετά παρακολουθήθηκε από ψυχίατρο (όπως η ίδια και η μητέρα της κατέθεσαν στο ακροατήριο) και για ποίο λόγο προέβη αυτή σε μία τέτοια σοβαρή καταγγελία βιασμού από το μέχρι τότε άγνωστό της κατηγορούμενο σε βάρος της, μάλιστα με στοματικό και πρωκτικό έρωτα, που την εκθέτει ηθικά και κοινωνικά, χωρίς μάλιστα να αναφέρει το δικαστήριο ότι προέκυψε κάποιος λόγος ή κίνητρο που να δικαιολογεί την υποβολή μίας τέτοιας ψευδούς καταγγελίας στην Αστυνομία Νίκαιας, αυθημερόν μάλιστα αμέσως μετά τις εν λόγω πράξεις του κατηγορουμένου.» Αναιρετική υπέρ του εισαγγελέα και η ΑΠ 1337/2017.
Περαιτέρω βιβλιογραφία
- Νίκου Παρασκευόπουλου/ Ευτύχη Φυτράκη, Αξιόποινες Σεξουαλικές Πράξεις, Άρθρα 336-353 ΠΚ, 2011, ΕΚΔΟΣΕΙΣ ΣΑΚΚΟΥΛΑ σελ. 43, 66, 111, 107-108, 123-124, 232-235,
- Αγγελικής Σαρέλη, Βιασμός – Η τυποποίηση στον Ελληνικό Ποινικό Κώδικα, ΕΚΔΟΣΕΙΣ ΣΑΚΚΟΥΛΑ, 1999, σελ. 160-163
- Ελισάβετ Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εγκλήματα κατά προσωπικών αγαθών, ΝΟΜΙΚΗ ΒΙΒΛΙΟΘΗΚΗ, 2016, σελ. 210-211
- Κρυσταλλίας Κακαζάνη, Το αδίκημα του βιασμού – Άρθρο 336, 2013-2014, σελ. 57
Γεννημένος το 1996 στην Θεσσαλονίκη, είναι πτυχιούχος της Νομικής ΑΠΘ, ενώ έχει φοιτήσει για ένα εξάμηνο μέσω Εράσμους και στο Capitole 1 της Τουλούζ. Πέρα από το αντικείμενο της σχολής του, ασχολείται με όλες τις υπόλοιπες κοινωνικές επιστήμες και την πολιτική επικαιρότητα. Ομιλεί άπταιστα αγγλικά και γαλλικά.
