Του Νίκου Αντωνάκη,
Το φαινόμενο “stealthing” ή “stealth-breeding” ή, άλλως, η σκόπιμη αφαίρεση ή καταστροφή του προφυλακτικού μονομερώς από τον ερωτικό σύντροφο κατά τη διάρκεια της σεξουαλικής πράξης αποτελεί ένα όλο και συχνότερο φαινόμενο στις μέρες μας κι εγκυμονεί, ασφαλώς, ιδιαίτερα σοβαρούς κινδύνους για τους συμμετέχοντες σε αυτήν, πόσω μάλλον σήμερα με την κατακόρυφη αύξηση των περιστατικών σεξουαλικώς μεταδιδόμενων νοσημάτων, κι, ιδίως, με το σύνδρομο ανοσοποιητικής ανεπάρκειας (HIV). Ενόψει, λοιπόν, της κατακόρυφης αύξησης αυτού του γεγονότος, ο Σύλλογος Οροθετικών Ελλάδος «Θετική Φωνή» διατύπωσε με αίτηση του προς την Εισαγγελία του Αρείου Πάγου το ερώτημα εάν η σκόπιμη αφαίρεση ή καταστροφή του προφυλακτικού κατά τη διάρκεια του σεξ εμπίπτει στη διάταξη του άρθρου 336 παρ. 4 του Ποινικού Κώδικα. Συγκεκριμένα, η διάταξη αυτή αναφέρει πως «όποιος, εκτός από την περίπτωση της παρ. 1, τέλει γενετήσια πράξη χωρίς τη συναίνεση του παθόντος, τιμωρείται με κάθειρξη έως δέκα (10) έτη».
Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου, Ιωάννης Προβατάρης, απαντώντας στο σχετικό ερώτημα με την υπ’ αριθμόν 6/2022 γνωμοδότησή του τόνισε, αρχικά, πως η συναίνεση του παθόντος στο έγκλημα του βιασμού έχει τη μορφή της συγκατάθεσης, πράγμα που συνεπάγεται τη μη πλήρωση καν της αντικειμενικής υπόστασης του σχετικού εγκλήματος. Έτσι, όταν υπάρχει συναίνεση των μερών στην τέλεση της γενετήσιας πράξης, ακόμα κι όταν αυτή είναι ελαττωματική, δεν θεμελιώνεται καν το αρχικό άδικο του άρθρου 336 ΠΚ. Εξαιρούνται, φυσικά, οι γενετήσιες πράξεις με ανήλικο νεότερο των 15 ετών κι η κατάχρηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το 18ο έτος της ηλικίας του από πρόσωπο εμπιστοσύνης, οπότε κι η συναίνεση του ανηλίκου είναι ποινικώς αδιάφορη.
Στη συνέχεια, ο Αντεισαγγελέας αναφέρθηκε στο γεγονός ότι τα ελαττώματα της βουλήσεως (π.χ. πλάνη, απάτη) είναι αδιάφορα ως προς το κύρος της συναίνεσης, η οποία παραμένει έγκυρη. Έτσι, ακόμα κι αν υπάρξει παραπλάνηση του «θύματος» σε τέλεση γενετήσιας πράξης, όπως, λ.χ. με την παράσταση ψευδούς γεγονότος ως προς την ταυτότητα του «δράστη» από τον τελευταίο, δεν πραγματώνεται η αντικειμενική υπόσταση του άρθρου 336 παρ. 4 ΠΚ. Αντιθέτως, αυτή προϋποθέτει τη σαφή και ρητή αντίθεση του θύματος στη σεξουαλική συνεύρεση, την οποία, αγνοώντας επιδεικτικά ο δράστης, παρακάμπτει, κυρίως με απειλές, και προβαίνει τελικώς στην τέλεση της γενετήσιας πράξης. Έτσι, θεωρείται ότι θεμελιώνεται αρχικό άδικο στο άρθρο 336 παρ. 4 ΠΚ όταν ο δράστης, υπό την απειλή απολύσεων, εξαναγκάζει το θύμα να ανεχθεί την τέλεση πεολειξίας ή αιδοιολειξίας.
Caniceus
Επανερχόμενοι τώρα στο θέμα μας, ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου, διατύπωσε την εξής συλλογιστική: «Η παραπλάνηση – εξαπάτηση του ενός ερωτικού εταίρου από τον άλλον, σχετικά με την έκλειψη προφυλαγμένης συνουσίας, στη διάρκεια αυτής, συνιστά περίπτωση που ανατρέχει στο είδος και στην ένταση της ερωτικής πράξεως κι η ποινική τιμώρησή της εναπόκειται στην αυτοτελή, ειδική και συγκεκριμένη θέσπιση – λειτουργία του ποινικού νομοθέτη». Ο τελευταίος, δηλαδή, κατέληξε στο ότι, ελλείψει ειδικής διατάξεως που να τιμωρεί τη σκόπιμη καταστροφή ή αφαίρεση του προφυλακτικού, και δεδομένου του ότι η εν λόγω συμπεριφορά δεν εμπίπτει στο άρθρο 336 παρ. 4 ΠΚ, η σχετική πράξη θα πρέπει να μείνει ατιμώρητη, ως μη προσβάλλουσα τη γενετήσια ελευθερία του θύματος. Έτσι, έγινε δεκτό ότι “κατόπιν τούτων στο ερώτημά σας, παρέχω την απάντηση ότι το φαινόμενο που περιγράφεται στην αίτησή σας (“stealthing” ή “stealth-breeding”), δεν εμπίπτει στη διάταξη του άρθρου 336 παρ. 4 ΠΚ ως αντικ. δι’ άρθ. 71 Ν. 4855/2021 κι η κατάταξή του στου κατάλογο των ποινικώς κολαζομένων πράξεων, προϋποθέτει νομοθετική παρέμβαση”.
Η σχετική εισαγγελική κρίση δεν είναι, κατά τη γνώμη μου, ορθή. Πρώτον, γιατί δεν δίνεται η δέουσα ποινική σημασία στην προηγούμενη αντίθεση του θύματος στην τέλεση της γενετήσιας πράξης χωρίς τη χρήση προφυλακτικού. Φυσικά, εφόσον το θύμα δεν έχει αρνηθεί ρητά τη σεξουαλική συνεύρεση άνευ προφυλάξεως, δεν μπορεί ασφαλώς να τεθεί θέμα εφαρμογής του άρθρου 336 παρ. 4 ΠΚ, στο μέτρο που αυτό απαιτεί, όπως ειπώθηκε στην αρχή του κειμένου, τη ρητή και σαφή αντίθεση του πρώτου σε ερωτικές περιπτύξεις με έναν συγκεκριμένο τρόπο. Η εισαγγελική κρίση παραβλέπει ότι η αφαίρεση ή η καταστροφή του προφυλακτικού κατά τη διάρκεια του σεξ δεν αποτελεί περίπτωση «που ανατρέχει στο είδος και την ένταση της ερωτικής πράξης», αλλά συνιστά περιστατικό που ανατρέπει εκ θεμελίων την προηγηθείσα άρνηση του θύματος ως προς αυτό το γεγονός κι έρχεται σε καταφανή αντίθεση με τη συγκατάθεσή του να τελεστεί η γενετήσια πράξη με έναν συγκεκριμένο τρόπο.
Έτσι, και στην προκειμένη περίπτωση, η σεξουαλική συνεύρεση γίνεται κατά τρόπο που δεν καλύπτεται από τη συναίνεση του θύματος, γίνεται δηλαδή, χωρίς αυτήν, όπως απαιτεί το άρθρο 336 παρ. 4 ΠΚ. Εξάλλου, δεν ευσταθεί εν προκειμένω ούτε ο ισχυρισμός πως «τα ελαττώματα της βούλησης (π.χ. πλάνη, απάτη) είναι νομικώς αδιάφορα (ενν. στο έγκλημα του βιασμού)» αφού εδώ δεν υπάρχει ελαττωματικώς διαμορφωθείσα βούληση, αλλά πραγματική ανυπαρξία βουλήσεως. Πρόκειται για δυο ποιοτικά διαφορετικά, κι όχι συγγενή, ζητήματα που απαιτούν διαφορετική μεταχείριση. Στην περίπτωση μας, λοιπόν, πρέπει να γίνει δεκτό ότι πληρείται η αντικειμενική υπόσταση του άρθρου 336 παρ. 4 ΠΚ.
Εξάλλου, η εισαγγελική απόφανση παραβλέπει ότι η γενετήσια ελευθερία, ως θεμελιώδες δικαίωμα του ατόμου (άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος), περιλαμβάνει την ελευθερία επιλογής του τελευταίου ως προς το αν, πότε, με ποιον και πως θα τελέσει μια γενετήσια πράξη, όπως δέχεται και το Ομοσπονδιακό Δικαστήριο της Γερμανίας. Έτσι, κι η αφαίρεση ή καταστροφή του προφυλακτικού κατά τη διάρκεια αυτής πρέπει να θεωρηθεί ότι εμπίπτει στις περιπτώσεις καταπάτησης της γενετήσιας ελευθερίας του θύματος εκ μέρους του δράστη. Αντίθετη ερμηνεία, όπως αυτή που υιοθέτησε η Εισαγγελία του Αρείου Πάγου, υπονομεύει τη σαφώς εκδηλωμένη αντίθεση του θύματος στην πράξη του δράστη. Και, φυσικά, ζητήματα που συνδέονται με αποδεικτικές δυσχέρειες δεν μπορούν ποτέ να ανάγονται σε ζητήματα ουσίας.
ΕΝΔΕΙΚΤΙΚΕΣ ΠΗΓΕΣ
- Ελισάβετ Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εγκλήματα κατά προσωπικών αγαθών, 5η έκδοση, Νομική Βιβλιοθήκη, 2023.
- Συνιστά το “stealthing” βιασμό; Γνωμοδότηση της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου, lawspot.gr. Διαθέσιμο εδώ.
- Γνωμοδότηση 6/2022 της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου, eisap.gr. Διαθέσιμη εδώ.
