Του Γιώργου Ποτουρίδη,
Η απόπειρα τέλεσης εγκλήματος, ως γνωστόν, αφορά το εξελικτικό στάδιο επίτευξης του εγκληματικού σκοπού και συνιστά τιμωρητέα πράξη, λόγω του ότι θέτει σε διακινδύνευση τα τελικώς μη προσβαλλόμενα έννομα αγαθά. Μία ειδική όψη αυτής συνιστά η απρόσφορη απόπειρα, όπως τυποποιείται νομοθετικά στο άρθρο 43 ΠΚ, με έμφαση στον εγκληματικό δόλο του δράστη αλλά και σημαντικά νομιμοποιητικά προβλήματα. Επιχειρείται, λοιπόν, η ανάλυση του θεσμού κι η ανάδειξη των ζητημάτων αυτών, μέσα από μια ικανοποιητική παράθεση του ρυθμιστικού του βεληνεκούς.
Σύμφωνα με το άρθρο 43 παρ.1 ΠΚ, «όποιος επιχείρησε να εκτελέσει έγκλημα με μέσο ή κατά αντικειμένου τέτοιας φύσης ώστε να αποβαίνει απολύτως αδύνατη η τέλεση του εγκλήματος αυτού τιμωρείται με την ποινή του άρθρου 83 μειωμένη στο μισό». Από τη γραμματική διατύπωση της διάταξης διαφαίνεται, αρχικά, ότι τα κρίσιμα μεγέθη που απασχολούν τον θεσμό κι οδηγούν στην ως άνω διακριτή ποινική μεταχείριση είναι δίχως άλλο αφενός το μέσο τέλεσης του εγκλήματος κι αφετέρου το αντικείμενο επί του οποίου τελείται αυτό.
Τονίζεται, επίσης, σθεναρά πως για να γίνει λόγος για εφαρμογή του 43 ΠΚ απαιτείται το επιλεγόμενο μέσο ή αντικείμενο να θεωρείται απολύτως απρόσφορη —επομένως, προκύπτει εξ αντιδιαστολής ότι, αν κρίνεται έστω και σχετικά πρόσφορο, τότε πρόκειται για κανονική απόπειρα τιμωρούμενη κατά τις επιταγές του άρθρου 42 ΠΚ— κι όχι σχετικά! Έτσι, λοιπόν, όταν ο Α ρίχνει 5 γραμμάρια δηλητήριο στο ποτό του Β για να τον σκοτώσει, ενώ η θανατηφόρα δόση είναι 8, πράττει κανονικά απόπειρα του 299 ΠΚ, διότι το δηλητήριο, ως μέσο από τη φύση του σκοτώνει, απλώς εν προκειμένω απαιτούνταν μεγαλύτερη ποσότητα.
Ειδικότερα, όσον αφορά το πρώτο στοιχείο του θεσμού, δηλαδή, το απρόσφορο μέσο τέλεσης εγκλήματος τονίζονται τα εξής: Μέσο τέλεσης εγκλήματος θεωρείται εκείνο το αντικείμενο που χρησιμοποιείται ούτως ώστε να πραγματωθεί ο επιδιωκόμενος σκοπός, ήτοι το εγκληματικό κι αξιόποινο αποτέλεσμα. Προκειμένου να γίνει λόγος για εφαρμογή του άρθρου 43 ΠΚ θα πρέπει αυτό το επιλεγόμενο μέσο να καθίσταται —πάντοτε με αντικειμενικά κριτήρια!— από την ίδια του τη φύση ως ενσώματο αντικείμενο, απόλυτα απρόσφορο κατά λογική αναγκαιότητα να επιφέρει το αξιόποινο αποτέλεσμα. Έστω ότι ο Α αποφασίζει να σκοτώσει τον Β. Ρίχνει, λοιπόν, στο ποτό του Β νερό νομίζοντας από πλάνη ότι είναι δηλητήριο, καθώς βρισκόταν καταλάθος σε μπουκαλάκι δηλητηρίου. Ο Α στo παράδειγμά μας επέλεξε εν αγνοία του φυσικά τέτοιο μέσο —νερό!— ώστε η επίτευξη του εγκληματικού του σκοπού —της ανθρωποκτονίας— να καθίσταται απόλυτα αδύνατη. Άρα, κατά το 43 ΠΚ θα τιμωρηθεί με την ποινή του 83 ΠΚ μειωμένη στο μισό.
Το δεύτερο συστατικό στοιχείο του 43 ΠΚ αφορά το αντικείμενο του εγκλήματος, το οποίο, επίσης, απαιτείται να είναι απολύτως απρόσφορο να επιφέρει την προσβολή του εννόμου αγαθού που επιδιώκεται. Αντικείμενο εγκλήματος είναι δίχως άλλο με απλά λόγια ο φορέας του εννόμου αγαθού, που προσβάλλεται από την εγκληματική πράξη του δράστη. Έτσι, λοιπόν, ας υποτεθεί ότι ο Α αποφασισμένος να σκοτώσει τον Β πηγαίνει στο σπίτι του τελευταίου. Τον βλέπει ξαπλωμένο στο κρεβάτι και θεωρώντας ότι κοιμάται πυροβολεί! Ωστόσο, ο Β τη στιγμή του πυροβολισμού ήταν ήδη νεκρός από καρδιακή ανεπάρκεια. Ο Α λοιπόν προσβάλλει αντικείμενο —τη ζωή του Β— που δεν μπορεί αντικειμενικά να προσβληθεί, καθώς δεν υπάρχει και, κατά συνέπεια, πράττει μία απρόσφορη απόπειρα του 43 ΠΚ κατά αντικείμενου.
Στο σημείο αυτό αξίζει να σημειωθεί ένα περιστατικό που απασχόλησε παλαιότερα τη νομολογία μας και προκάλεσε ορθά την έντονη αντίδραση της θεωρίας. Ο δράστης είχε μεταβεί στην Τουρκία προκειμένου να αγοράσει μεγάλες ποσότητες ναρκωτικών και στη συνέχεια να τις διακινήσει στην Ελλάδα. Ενώ, λοιπόν, πλήρωσε αδρά το εμπόρευμα που προμηθεύτηκε διαπιστώθηκε αργότερα ότι επρόκειτο για αλεύρι! Είχε πέσει θύμα μίας τραγελαφικής απάτης… Ο Άρειος Πάγος τον καταδίκασε για απρόσφορη απόπειρα διακίνησης ναρκωτικών κατά τις επιταγές του 43 ΠΚ. Η θεωρία απολύτως σωστά επέκρινε τη απόφαση του Ανωτάτου Ακυρωτικού ως μη προσήκουσα και προδήλως εσφαλμένη για ένα απλούστατο λόγο.
Τέθηκε το ερώτημα ποιο στοιχείο του 43 ΠΚ πραγματώθηκε ώστε να οδηγούμαστε στην εφαρμογή του. Το μέσο ήταν απρόσφορο; Μα φυσικά κι όχι, καθώς το εμπόρευμα μεταφέρθηκε με αυτοκίνητο, το οποίο είναι αντιθέτως απολύτως πρόσφορο για διακίνηση ναρκωτικών! Μήπως το αντικείμενο ήταν απρόσφορο; Βεβαίως η απάντηση είναι και πάλι αρνητική. Τα εν δυνάμει προσβαλλόμενα έννομα αγαθά από τη χρήση ναρκωτικών ουσιών είναι η ζωή, η σωματική ακεραιότητα, η υγεία, δηλαδή, στοιχεία απολύτως πρόσφορα να προσβληθούν οποτεδήποτε. Επομένως, υποστηρίχθηκε ορθά ότι εδώ δεν μπορεί να γίνει λόγος για εφαρμογή του άρθρου 43ΠΚ. Απλούστατα δεν υπάρχει αξιόποινη πράξη! Το αλεύρι δεν τιμωρείται. Άρα, λείπει η πραγμάτωση της αντικειμενικής υπόστασης κι ο δράστης δεν έπραξε ούτε αρχικά άδικα.
Από τα ανωτέρω εύλογα γίνεται νοητό το ότι η απρόσφορη απόπειρα είναι η κατεξοχήν περίπτωση αντίστροφης πραγματικής πλάνης. Στην πραγματική πλάνη του άρθρου 30ΠΚ ο δράστης αγνοεί ότι εγκληματεί, ενώ αντικειμενικά το κάνει. Ο Α πυροβολεί, νομίζοντας ότι σκοτώνει ένα αγριογούρουνο, ενώ στην πραγματικότητα σκοτώνει τον Β, που βρισκόταν πίσω από τον θάμνο. Αγνοεί, λοιπόν, το στοιχείο ότι σκοτώνει άλλο της αντικειμενικής υπόστασης του 299 ΠΚ και βρισκόμενος σε πραγματική πλάνη αποκλείει τον δόλο. Στην απρόσφορη απόπειρα από την άλλη, ο δράστης πιστεύει ότι εγκληματεί, έχει τον απαιτούμενο δόλο, αλλά αντικειμενικά δεν το κάνει. Ο Α πυροβολεί τον Β που είναι ήδη νεκρός. Ενώ θέλει να σκοτώσει δεν μπορεί να πάρει τη ζωή κάποιου που δεν έχει ζωή.
Είναι, λοιπόν, τουλάχιστον άξιο απορίας, αν όχι αισχύνης, το πως νοείται η αντίθετη όψη του ίδιου νομίσματος άλλοτε να τιμωρείται κι άλλοτε να συγχωρείται. Αν σκοτώσεις ενώ το αγνοείς δεν έχεις δόλο και δεν τιμωρείσαι (φυσικά αν έχεις αμέλεια θα τιμωρηθείς με το 302 ΠΚ). Αν αντίθετα δεν σκοτώσεις, αλλά θέλεις να σκοτώσεις, τότε τιμωρείσαι. Διαφαίνεται, επομένως, ότι ο νομοθέτης εστιάζει το ενδιαφέρον του στον δόλο του δράστη, αδιαφορώντας για την αντικειμενική πτυχή του θέματος. Παραγνωρίζεται το γεγονός ότι το έγκλημα είναι ΠΡΑΞΗ! Η Συνταγματική επιταγή του άρθρου 7 κι όλων των διατάξεων αυξημένης τυπικής ισχύος που διέπουν το Ποινικό Δίκαιο πρωτίστως κι ανεξαιρέτως απαιτούν ως sine qua non συστατικό στοιχείο εγκλήματος την ΠΡΑΞΗ, ένα αμιγώς αντικειμενικό μέγεθος δίχως υποκειμενική χροιά. Λησμονείται η απόλυτη κι ανελαστική απαγόρευση τιμώρησης του φρονήματος, πράγμα που προκύπτει πρόδηλα με εξ αντιδιαστολής ερμηνεία από το 7 του Συντάγματος της Χώρας, αλλά και το Ενωσιακό και Διεθνές Δίκαιο.
Η απρόσφορη απόπειρα συνιστά δίχως άλλο φρονηματικό άδικο! Ως τέτοια είναι προδήλως κι απολύτως αντισυνταγματική και μη συμβατή με το σύνολο των διατάξεων αυξημένης τυπικής ισχύος, που αποτελούν τις Θεμελιώδεις αρχές του φιλελεύθερου Ποινικού Δικαίου. Δεν νοείται ποινική τιμώρηση πράξης που αντικειμενικά δεν έγινε, λόγω του ότι επιδιωκόταν να γίνει! Φρονηματικό άδικο και Κράτος Δικαίου είναι έννοιες ασύμβατες, αντίθετες, αντώνυμες! Ως εκ τούτου, καλείται ο νομοθέτης να προβεί σε αποκατάσταση των επιταγών των Θεμελιωδών αρχών του Ποινικού Δικαίου, ήτοι σε κατάργηση του θεσμού.
Τέλος, για την πληρότητα του λόγου αξίζει να γίνει μία αναφορά στη δεύτερη παράγραφο του άρθρου 43 ΠΚ, η οποία παρουσιάζει μία σημαντική διαφορά από την πρώτη κι οδηγεί ελέω αυτής σε ατιμωρησία. Κατά το 43 παρ.2 ΠΚ «όποιος επιχείρησε τέτοια απρόσφορη απόπειρα από ευήθεια παραμένει ατιμώρητος». Η ειδοποιός διαφορά εν προκειμένω είναι η έννοια της ευήθειας. Ευήθεια σημαίνει βλακεία. Αν, λοιπόν, επιχειρηθεί απρόσφορη απόπειρα, πάντα κατά τις επιταγές του 43 παρ.1ΠΚ, όπως ενδελεχώς αναλύθηκαν, ελέω βλακείας, όμως, τότε ο δράστης παραμένει ατιμώρητος. Τι σημαίνει αυτό πρακτικά; Γίνεται δεκτό ομόφωνα ότι από ευήθεια πράττει εκείνος που επιλέγει μέσο ή αντικείμενο απόλυτα απρόσφορο, όχι, όμως, από πλάνη, αλλά επειδή πιστεύει ότι είναι πρόσφορο να οδηγήσει στο αξιόποινο αποτέλεσμα. Έτσι, από ευήθεια πράττει ο Α που θέλει να σκοτώσει τον Β, ρίχνοντας νερό στο ποτό του, διότι πιστεύει ότι το νερό σκοτώνει!
Ο θεσμός, όπως τονίστηκε, είναι αντισυνταγματικός, καθώς συνιστά φρονηματικό άδικο. Εν τούτοις ο νομοθέτης, ενώ τον είχε καταργήσει με τον 4619/2019, τον επανέφερε με τον 4855/2021 για τους δικούς του λόγους. Η επανάληψη της κατάργησης είναι ευκταία κι επιτακτέα. Ας σημειωθεί, τέλος, ότι δεν έχει απασχολήσει σημαντικά και τη νομολογία σε βάθος χρόνου.
ΕΝΔΕΙΚΤΙΚΗ ΠΗΓΗ
- Μαρία Καϊάφα-Γκμπάντι / Ελισάβετ Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ποινικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Νομική Βιβλιοθήκη 2022.
