Του Γιώργου Ποτουρίδη,
Υπαναχώρηση από απόπειρα είναι ο θεσμός βάσει του οποίου ο δράστης, οικεία βουλήσει, αφού αρχίσει το έγκλημα, είτε δεν συνεχίζει την πράξη για την ολοκλήρωσή του (υπαναχώρηση από μη πεπερασμένη απόπειρα, που οδηγεί στο ατιμώρητο της συμπεριφοράς κατά το άρθρο 44 παρ.1 ΠΚ), είτε, αφού ολοκληρώσει την πράξη, αποτρέπει το αποτέλεσμα (υπαναχώρηση από πεπερασμένη απόπειρα, που οδηγεί στην ποινή της απόπειρας μειωμένης στο μισό, με παράλληλη δυνατότητα και δικαστικής άφεσης της ποινής κατά το άρθρο 44 παρ. 3 ΠΚ).
Είναι προφανές ότι ο θεσμός της υπαναχώρησης λειτουργεί ευνοϊκά για τον δράστη. Ένα πρώτο ερώτημα λοιπόν που ανακύπτει είναι ακριβώς η δικαιολογητική βάση της παραπάνω νομοθετικής επιλογής. Με δεδομένο ότι το άδικο δε φαίνεται να επηρεάζεται από την υπαναχώρηση, καθώς πρόκειται για ένα αμιγώς αντικειμενικό μέγεθος, το βάρος εναπόκειται στην ενοχή. Πράγματι, σε υποκειμενικό επίπεδο η απόπειρα που σταματά με την βούληση του δράστη υποδεικνύει μειωμένη ενοχή. Ο νομοθέτης, όμως, δεν αξιολογεί αμιγώς την περιορισμένη ενοχή του υπαιτίου – θα αρκούσε απλώς μείωση της ποινής και όχι εξάλειψη του αξιοποίνου – αλλά επιδιώκει κάτι παραπάνω. Δίνει ένα έσχατο και ισχυρό κίνητρο στον δράστη να μην προσβάλλει το έννομο αγαθό, ενώ αντικειμενικά είναι σε θέση να το κάνει. Έτσι, η υπαναχώρηση τελολογικά στοχεύει στην προστασία των εννόμων αγαθών που δέχονται επίθεση, έστω και την ύστατη ώρα.
Ως προς τη νομική φύση του θεσμού (συγκεκριμένα της υπαναχώρησης από μη πεπερασμένη απόπειρα) επικρατεί σύγχυση σε νομολογία και θεωρία. Κατά τη θεωρία, η υπαναχώρηση συνιστά προσωπικό λόγο εξάλειψης του αξιοποίνου, καθώς έγκλημα υπάρχει και άρα θεμελιώνεται αρχικό αξιόποινο. Κατά τη νομολογία και μια μειοψηφούσα στη θεωρία άποψη, πρόκειται για προσωπικό λόγο απαλλαγής από την ποινή, επειδή δεν θίγεται το προηγηθέν έγκλημα της απόπειρας αλλά εκφράζει ένα προσωπικό επίτευγμα του υπαναχωρούντος που μόνο αυτόν ωφελεί. Για την πληρότητα του λόγου πρέπει να αναφερθεί και μία μεμονωμένα υποστηριζόμενη θέση στη θεωρία, κατά την οποία η υπαναχώρηση συνιστά λόγο άρσης της ενοχής. Κατά την άποψη μου, η υπαναχώρηση του 44 παρ. 1 ΠΚ είναι προσωπικός λόγος εξάλειψης του αξιοποίνου, δεδομένου του ότι και η έμπρακτη μετάνοια οδηγεί σε εξάλειψη σε αμιγώς προσωπικό επίπεδο. Δεν πρόκειται , λοιπόν, για επίτευγμα του υπαναχωρούντος που δικαιολογεί λόγο άφεσης της ποινής, αλλά λόγο που δικαιολογεί δογματικά την εξάλειψη του τελικού αξιοποίνου.
Ένα πρώτο θέμα που ανακύπτει είναι η οριοθέτηση μη πεπερασμένης και πεπερασμένης πράξης. Σύμφωνα με ένα γενικό ορισμό, που ισχύει τόσο για τα εγκλήματα ενέργειας όσο και για τα εγκλήματα παράλειψης, η πράξη είναι ολοκληρωμένη, όταν ο δράστης έχει αρχίσει να εκτελεί το έγκλημα, έχει δηλαδή κάνει μία πράξη που μπορεί καθαυτή να οδηγήσει στην επέλευση του αξιόποινου αποτελέσματος. Αντίθετα, η πράξη δεν είναι ολοκληρωμένη όταν απαιτούνται πρόσθετες πράξεις προκειμένου να επέλθει το αποτέλεσμα.
Ειδικότερα, ως προς τα εγκλήματα ενέργειας η υπαναχώρηση από μη πεπερασμένη απόπειρα παίρνει την μορφή αντικειμενικά της παράλειψης εκτέλεσης των πρόσθετων ενεργειών που οδηγούν στην επίτευξη του αποτελέσματος. Έστω ότι ο Α ασκεί σωματική βία προκειμένου να βιάσει την Β και ασκώντας τη βία μετανιώσει, την αφήσει και φύγει. Θα έχει υπαναχωρήσει από μη πεπερασμένη απόπειρα, καθώς παρέλειψε να εκτελέσει την επιμέρους πράξη (γενετήσια πράξη) ώστε να ολοκληρώσει το έγκλημα του βιασμού. Αντίστοιχα, η υπαναχώρηση από πεπερασμένη απόπειρα εμφανίζεται αντικειμενικά ως πράξη, μέσω της οποίας επιχειρείται η αποτροπή του αξιόποινου αποτελέσματος. Έτσι, αν ο Α πυροβολήσει τον Β προκειμένου να τον σκοτώσει και την τελευταία στιγμή τον μεταφέρει στο νοσοκομείο και σωθεί, υπαναχωρεί από πεπερασμένη απόπειρα, καθώς η πράξη του (πυροβολισμός) με αιτιώδη συνάφεια θα οδηγούσε στο θάνατο του θύματος.
Ως προς τα εγκλήματα παράλειψης επικρατεί διαφωνία στη θεωρία. Κατά μία άποψη, εφόσον η υπαναχώρηση σε έγκλημα παράλειψης απαιτεί πάντοτε πράξη ώστε να μην επέλθει το αποτέλεσμα, τότε πρόκειται πάντα για υπαναχώρηση από πεπερασμένη απόπειρα κατά το 44 παρ. 3 ΠΚ. Κατά άλλη άποψη, η υπαναχώρηση επί παράλειψης είναι πάντα μη πεπερασμένη, επειδή μέχρι να επέλθει το αποτέλεσμα ο δράστης συνεχίζει να παραλείπει. Άρα, έχει μία υποχρέωση: την αποτροπή του αποτελέσματος. Είναι αδιάφορο ποια και σε ποιο στάδιο πράξη θα οδηγήσει στην ανακοπή του κινδύνου.
Σύμφωνα, όμως, με την ορθή γνώμη στη θεωρία, η διάκριση υπαναχώρησης μη πεπερασμένης και πεπερασμένης απόπειρας σε εγκλήματα παράλειψης είναι νοητή με το εξής κριτήριο: Εξετάζεται η ποιοτική μεταβολή του εννόμου αγαθού και το είδος της πράξης που οδηγεί στην προστασία του. Αν λοιπόν, κατά την ορθή γνώμη, με την ίδια αρχικά επιβεβλημένη ενέργεια το έννομο αγαθό επέλθει στην αρχική του κατάσταση, η υπαναχώρηση αφορά μη πεπερασμένη πράξη. Αν, αντίθετα, απαιτείται πρόσθετη της αρχικώς επιβεβλημένης ενέργειας προκειμένου να προστατευθεί το προσβαλλόμενο έννομο αγαθό, τότε η υπαναχώρηση αφορά πεπερασμένη πράξη. Ας υποτεθεί ότι η Α με σύμβαση είναι η νοσοκόμος της ηλικιωμένης Β και πρέπει να της δίνει το χ φάρμακο για να ζήσει. Αποφασισμένη να την σκοτώσει δεν το δίνει και μετά από τρεις ώρες μετανιώνει. Αν δίνοντας το φάρμακο η Β σωθεί τότε με την αρχική ενέργεια επέρχεται το έννομο αγαθό στην αρχική του θέση και άρα εφαρμόζεται το 44 παρ.1 ΠΚ. Αν όμως η Β έχει ήδη χάσει τις αισθήσεις της και για να σωθεί πρέπει να μεταφερθεί στο νοσοκομείο, τότε απαιτείται πρόσθετη ενέργεια για την προστασία του εννόμου αγαθού και άρα εφαρμόζεται το 44 παρ.3 ΠΚ.
Ακόμα, πρόβλημα προέκυψε σε νομολογία και θεωρία για το αν η ολοκλήρωση της πράξης θα κριθεί με αντικειμενικούς όρους ή με βάση την αντίληψη του δράστη. Έστω ότι ο Α θέλει να σκοτώσει τον Β και γι’ αυτό αποφάσισε να ρίξει σε πέντε δόσεις δηλητήριο, ώστε να μην τον καταλάβουν. Ρίχνει λοιπόν την πρώτη δόση αλλά αμέσως μετανιώνει και τρέχει να σώσει τον Β. Ωστόσο, η πρώτη δόση ήταν ικανή από μόνη να επιφέρει το θάνατο του Β, όπως και έγινε. Θα τιμωρηθεί τελικά ή όχι; Υποστηρίχθηκε στη θεωρία ότι κρίσιμο μέγεθος είναι η αντίληψη του δράστη και άρα θα πρέπει να μείνει ατιμώρητος. Η θέση αυτή δεν είναι ορθή. Κατά την ορθή γνώμη στη θεωρία μόνο αυτό που αντικειμενικά έγινε ενδιαφέρει το ποινικό σύστημα και όχι οι υποκειμενικές αντιλήψεις του δράστη. Και τελολογικά να το δει κανείς στο ίδιο συμπέρασμα καταλήγει, αφού το ενδιαφέρον του νομοθέτη έγκειται αμιγώς στην προστασία του προσβαλλόμενου εννόμου αγαθού και εν τέλει την ανακοπή της εγκληματικής ενέργειας.
Τέλος, ζήτημα γεννάται ως προς την εννοιολογική οριοθέτηση του όρου «εκούσια και όχι με εξωτερικά εμπόδια». Υποστηρίχθηκαν πολλές θεωρίες για να ορίσουν το εκούσιο που δικαιολογεί την ευνοϊκή αντιμετώπιση. Σύμφωνα με τις αξιολογικές θεωρίες, εκούσια είναι η υπαναχώρηση όταν υπάρχει ειλικρινής μετάνοια, όταν δηλαδή η εγκατάλειψη της πράξης ή η παρεμπόδιση του αποτελέσματος αποτελεί συνέπεια της αξιολογικής μεταστροφής του δράστη, της έμπρακτης αποδοκιμασίας της εγκληματικής του ενέργειας. Η άποψη αυτή είναι πρόδηλα προβληματική, καθώς δεν μπορεί κανείς να γνωρίζει το ενδιάθετο φρόνημα του άλλου και ούτε να διαπιστώσει πραγματικά την αξιολογική του μεταστροφή.
Σύμφωνα με τις ορθές ψυχολογικές θεωρίες, εκούσια είναι η υπαναχώρηση όταν ο δράστης μολονότι αντικειμενικά μπορεί να ολοκληρώσει το έγκλημα, τελικά δεν το κάνει. Είναι, λοιπόν, αδιάφορος ο λόγος που τον ωθεί στην αποχή. Υιοθετείται το δόγμα: δεν θέλει, αν και μπορεί. Ο νομοθέτης, όπως προκύπτει από την αιτιολογική έκθεση του Ποινικού Κώδικα του 2019 υιοθέτησε τις ψυχολογικές θεωρίες, καθιστώντας σαφές ότι το ποινικό σύστημα ενδιαφέρεται να προστατέψει εν τέλει τα έννομα αγαθά χωρίς να ψάχνει την αιτία που οδήγησε στην μη προσβολή τους. Έστω ότι ο Α παραβιάζει το χρηματοκιβώτιο του Β και βρίσκει μέσα χίλια ευρώ. Πληροφορείται όμως τυχαία ότι την επόμενη βδομάδα θα έχει ο Β δέκα χιλιάδες ευρώ και φεύγει, ώστε να επανέλθει ξανά σε επτά ημέρες και να κλέψει περισσότερα. Έχει υπαναχωρήσει από μη πεπερασμένη απόπειρα, καθώς, ενώ μπορούσε να κλέψει, δεν έκλεψε! Δεν είναι νοητό να εξαρτάται η παραδοχή της εφαρμογής του 44 παρ.1 ΠΚ από το ενδιάθετο φρόνημα του δράστη, παρά μόνο η αντικειμενική δυνατότητα τέλεσης του εγκλήματος.
Ο θεσμός της υπαναχώρησης από απόπειρα αποτελεί θεμελιώδη έκφανση του φιλελεύθερου ποινικού δικαίου. Το άρθρο 44 ΠΚ εγγυάται την προσήλωση του ποινικού μηχανισμού στον σεβασμό της αξίας του ανθρώπου κατά τη συνταγματική επιταγή του άρθρου 2 παρ.1 Συντ., μιας και η εν γένει συνδρομή της υποκειμενικής στάσης του δράστη (ενοχή) στην αντικειμενικά άδικη πράξη προκύπτει από την απαίτηση ο άνθρωπος να αντιμετωπίζεται ως έλλογο όν, ως αυτοσκοπός και όχι ως μέσο για την επίτευξη σκοπών του κράτους, εν προκειμένω αντεγκληματικής πολιτικής.
ΕΝΔΕΙΚΤΙΚΕΣ ΠΗΓΕΣ
- Μαρία Καϊάφα-Γκμπάντι, Ελισάβετ Συμεωνίδου-Καστανίδου, Ποινικό δίκαιο Γενικό μέρος, Εκδόσεις Νομική βιβλιοθήκη, 2022.
- Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Ν. Μπιτζιλέκης, Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Δίκαιο των Ποινικών Κυρώσεων, Εκδόσεις Νομική βιβλιοθήκη, 3η έκδοση, 2020.
- Νικόλαος Μπιτζιλέκης, Ελισάβετ Συμεωνίδου-Καστανίδου, Πρακτικά Θέματα Ποινικού Δικαίου, Εκδόσεις Νομική βιβλιοθήκη, 2η έκδοση, 2022.
