Του Άρη Σηφάκη,
Στα άρθρα 285-292 του ν. 4072/2012 προβλέπεται η νομική κατοχύρωση της αφανούς εταιρείας. Ως αφανής εταιρεία ορίζεται η προσωπική εταιρεία χωρίς νομική προσωπικότητα, στην οποία συμμετέχουν δυο διαφορετικά είδη εταίρων: Αφενός οι αφανείς εταίροι, οι οποίοι καταβάλλουν την εισφορά που τους αναλογεί και μετέχουν στα κέρδη και τις ζημιές κατά το μέρους που τους αναλογεί, και αφετέρου ο εμφανής εταίρος, ο οποίος τελεί τις εμπορικές πράξεις της εταιρείας και είναι αυτός που εμφανίζεται προς τα έξω κατά τις συναλλαγές με τρίτους, δρώντας στο δικό του όνομα, αλλά για λογαριασμό και προς το κοινό συμφέρον όλων των εταίρων της αφανούς εταιρείας.
Πρόκειται, όπως γίνεται αντιληπτό, για μια ιδιόρρυθμη μορφή εμπορικής προσωπικής εταιρείας που διέπεται, καταρχήν, από τις παραπάνω διατάξεις του ν.4072/2012, καθώς και συμπληρωματικά από τις διατάξεις του ΑΚ για τη σύμβαση εταιρείας (άρθρο 285 παρ. 3), πλην όσων δεν συμβιβάζονται με τη φύση της αφανούς εταιρείας, όπως για παράδειγμα οι διατάξεις αναφορικά με την εταιρική περιουσία και τις σχέσεις προς τρίτους. Στο άρθρο 285 παρ. 1 δίδεται από τον νομοθέτη ο ορισμός της έννοιας της αφανούς εταιρείας κατά τρόπο ανακριβή, ως έναν βαθμό. Ειδικότερα, γίνεται λόγος για παραχώρηση, από τον εμφανή εταίρο μέσα από τη σύμβαση προς τους αφανείς εταίρους, δικαιώματος συμμετοχής στα αποτελέσματα των εμπορικών πράξεων που τελεί αυτός στο όνομά του. Συνεπώς, η εν λόγω διατύπωση, που ομοιάζει περισσότερο όπως είναι διατυπωμένη με σύμβαση μεταβίβασης δικαιώματος, δεν συνάδει με τον χαρακτήρα της σύμβασης εταιρείας, όπως διατυπώνεται στο άρθρο 741 επ. του ΑΚ. Και μόνο με βάση τις μετά το άρθρο 285 του ν.4072/2012 διατάξεις για την αφανή εταιρεία, διαγράφεται ακριβέστερα και η μορφή της αφανούς εταιρείας.
Ειδικότερα, η αφανής εταιρεία συστήνεται με βάση γνήσια εταιρική σύμβαση από τους εταίρους (κατά τις διατάξεις της εταιρείας του ΑΚ), που, όμως, δεν απαιτείται έγγραφη συμφωνία μεταξύ των μερών, αλλά η έγγραφη εταιρική σύμβαση έχει μόνον αποδεικτικό και όχι συστατικό χαρακτήρα, που μέσω της έγγραφης σύμβασης αποδεικνύονται οι όροι της εταιρικής συμφωνίας (άρθρο 285 παρ. 2). Κατ’ εξαίρεση, απαιτείται έγγραφος συστατικός τύπος, αν προβλέπεται καταβολή εισφοράς που συνίσταται σε ακίνητη περιουσία. Η αφανής εταιρεία δεν αποκτά νομική προσωπικότητα και ούτε καταχωρείται στο Γ.Ε.ΜΗ., ενώ ακριβώς λόγω της απουσίας νομικής προσωπικότητας δεν υφίσταται εταιρική περιουσία. Αυτό το τελευταίο χαρακτηριστικό της αφανούς εταιρείας την καθιστά μια «εσωτερική εταιρεία». Αυτό σημαίνει ότι ο εταιρικός δεσμός και υποχρεώσεις που απορρέουν από τη σύμβαση επενεργούν μόνο στις μεταξύ των εταίρων εσωτερικές σχέσεις.
Προς τα έξω δρα και εμφανίζεται, ως συναλλασσόμενος με τρίτους, μόνο ο εμφανής εταίρος, δεν υπάρχει για τους τρίτους δηλαδή ως αντισυμβαλλόμενη η αφανής εταιρεία, αλλά ο εμφανής εταίρος και χωρίς να έχει σημασία αν το γνωρίζουν οι τρίτοι αυτό ή όχι. Η περιουσία που διαμορφώνεται από τη δράση της αφανούς εταιρείας θεωρείται περιουσία του εμφανούς εταίρου και επ’ ουδενί εταιρική περιουσία, κατά την κρατούσα άποψη. Κατά μια άλλη άποψη ωστόσο, μπορεί να θεωρηθεί ότι υφίσταται μια κοινή εταιρική περιουσία, μεταξύ των εταίρων, ανάλογα με τους όρους που έχουν τεθεί στη σύμβαση, όπως για παράδειγμα ότι οι καταβληθείσες εισφορές θα ανήκουν σε όλους τους εταίρους και όχι στον εμφανή. Ωστόσο, αυτή η άποψη είναι μειοψηφούσα. Να σημειωθεί, επίσης, ότι στις εσωτερικές σχέσεις μπορούν, παράλληλα, να δημιουργηθούν –με βάση την αρχή της ελεύθερης διαμόρφωσης– οποιεσδήποτε άλλες άτυπες σχέσεις μεταξύ τους, πέραν των όρων της εταιρικής σύμβασης.
Οι υποχρεώσεις και τα δικαιώματα των εταίρων στην αφανή εταιρεία διαμορφώνονται από τον νόμο ως εξής και πάντα με βάση την ιδιότητα που φέρει ο καθένας. Ειδικότερα, ο αφανής εταίρος, πέραν της βασικής υποχρέωσης πίστης και επιδίωξης του σκοπού της εταιρείας, φέρει ως βασική υποχρέωση την καταβολή της εισφοράς του, είτε μέσω μεταβίβασης της κυριότητας της εισφοράς του ολικώς ή μερικώς ή μπορεί να προβεί σε παραχώρησή της, κατά χρήση στον εμφανή εταίρο κατά το άρθρο 286 (η ρύθμιση περί παραχώρησης χρήσης της εισφοράς γίνεται δεκτή από την νομολογία, μόνο όταν δεν υπάρχει αντίθετη συμφωνία κατά ΑΠ 826/1978, ΜΠρΚορ 7/1976). Ο εμφανής εταίρος που αποκτά την κυριότητα των καταβληθέντων εισφορών φέρει την υποχρέωση διοίκησής τους με βάση τον εταιρικό σκοπό. Στο πλαίσιο της εταιρικής σύμβασης, μπορεί να συμφωνηθεί να υφίσταται οποιαδήποτε έννομη σχέση μεταξύ ενός εταίρου και της εισφοράς του, ενώ η εισφορά μπορεί να συνίσταται και σε παροχή εργασίας πάλι προς τον εμφανή εταίρο.
Σε περίπτωση που η εισφορά είναι χρήμα, την κυριότητα αποκτά ο εμφανής εταίρος, δίχως, όμως, να καθίσταται οφειλέτης του αφανούς εταίρου (ΑΠ 1064/2015). Η οικονομική αποτίμηση των εισφορών γίνεται ελεύθερα από τα μέρη, με βάση τα συμφωνηθέντα. Ο αφανής εταίρος υποχρεούται, αν και εφόσον δεν υπάρχει αντίθετη πρόβλεψη, να συμμετέχει στις ζημιές της εταιρείας ισομερώς, εφόσον δεν έχει συμφωνηθεί διαφορετικά (ΑΚ 763) με τους άλλους και ανεξαρτήτως της εισφοράς του. Διαφορετικά, συμμετέχει με βάση το ποσοστό που έχει οριστεί στη σύμβαση, ενώ αν δεν εξειδικεύεται το ποσοστό συμμετοχής ισχύει το ποσοστό συμμετοχής στα κέρδη. Κατά το εδ. β’ της παρ. 2 του άρθρου 289, μπορεί να συμφωνηθεί, ανεξαρτήτως ποσοστού συμμετοχής, πως η συμμετοχή δεν θα υπερβαίνει την αξία της εισφοράς και σε καμία περίπτωση δεν είναι υποχρεωμένος να αυξήσει το ποσό της εισφοράς που οφείλει, λόγω ζημιών. Ως προς τα δικαιώματά του, ο αφανής εταίρος έχει δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη ισομερώς (ΑΚ 763) ή με βάση το ποσοστό που έχει οριστεί, ενώ, εν αντιθέσει με τη συμμετοχή στις ζημίες, δεν μπορεί να προβλεφθεί αποκλεισμός από τη συμμετοχή στα κέρδη, ως όρος που επιφέρει σχετική ακυρότητα.
Η συμμετοχή στα κέρδη πραγματώνεται στο τέλος του ημερολογιακού έτους ή της χρονικής περιόδου που έχει συμφωνηθεί στη σύμβαση, μέσα από τη διανομή κερδών που επιχειρεί ο εμφανής εταίρος, ενώ δεν αποκλείεται να συμφωνηθεί και απολαβή κερδών κατά τη διάρκεια του ημερολογιακού έτους μετά την τέλεση μιας εμπορικής πράξης ή επιχειρηματικής δράσης ή προσωρινή καταβολή μέρους των κερδών πριν τη συμπλήρωση του χρόνου, με συνυπολογισμό τους βέβαια κατά την καταβολή των οριστικών κερδών (άρθρο 289 παρ. 3). Ο νόμος αναδεικνύεται ιδιαίτερα προστατευτικός ως προς το δικαίωμα του αφανούς εταίρου για συμμετοχή στα κέρδη, δρώντας προστατευτικά και για το μέλλον με την παρ. 4, όπου δεν υποχρεούται σε επιστροφή κερδών (οριστικών), εάν σε μεταγενέστερες χρήσεις εμφανισθούν ζημιές. Με τη διάταξη του 290 που είναι αναγκαστικού δικαίου, ο αφανής εταίρος δικαιούται σε κάθε περίπτωση να λαμβάνει γνώση της πορείας των εταιρικών υποθέσεων (όπως ισχύει για την αστική εταιρεία με το άρθρο 755 του ΑΚ) με πρόσβαση στα έγγραφα και εμπορικά βιβλία του εμφανούς εταίρου που σχετίζονται με την αφανή εταιρεία μόνο είτε αυτοπροσώπως είτε με τη συνδρομή εμπειρογνώμονα-λογιστή.
Ο εμφανής εταίρος, που δύναται να είναι ένας ή περισσότεροι, εμφανίζει κοινά σημεία, αλλά και ιδιαιτερότητες συγκριτικά με τον αφανή εταίρο. Ο εμφανής εταίρος είναι το πρόσωπο που συναλλάσσεται με τρίτους και τελεί τις εμπορικές πράξεις στο δικό του όνομα, αλλά για λογαριασμό της αφανούς εταιρίας. Η περιουσία, όπως αναφέρθηκε και παραπάνω, ανήκει στη δική του κυριότητα και όχι στην αφανή εταιρεία, η οποία δεν συνιστά νομικό πρόσωπο, άρα δεν υπάρχει εταιρική περιουσία. Κατά τούτο, έναντι τρίτων ευθύνεται μόνο ο εμφανής εταίρος με την περιουσία του (ΑΠ 393/2006, ΕΘ 797/2003), καθώς οι πρώτοι αποκτούν έναντι αυτού μόνο δικαιώματα και υποχρεώσεις (άρθρο 287). Ως λογικό επακόλουθο των παραπάνω, ο εμφανής εταίρος είναι αυτός μόνο που φέρει την εξουσία διαχείρισης και εκπροσώπησης της αφανούς εταιρείας, ενώ τα έσοδα που αποκτώνται από τη διαχείριση της αφανούς εταιρείας ανήκουν σε αυτόν καταρχήν (άρθρο 288). Συνιστά το διοικητικό όργανο της εταιρείας, με το ανώτατο όργανο, ωστόσο, να παραμένει καταρχήν το σύνολο των εταίρων, που είτε βάσει αυτού είτε βάσει του καταστατικού καθορίζεται η έκταση διαχειριστικών και εκπροσωπευτικών εξουσιών του, ενώ ο αφανής εταίρος αποκλείεται πλήρως από τη δυνατότητα διενέργειας των παραπάνω πράξεων και γενικότερα της διαχείρισης, εκτός εάν οι πράξεις αυτές δεν απαιτούν εμφάνιση της αφανούς εταιρείας στην συναλλαγή με τρίτους.
Σε κάθε περίπτωση, ο τρίτος δεν μπορεί να στραφεί κατά ενός αφανούς εταίρου για την ικανοποίηση της αξίωσής του, παρά μόνο κατά του εμφανούς, ανεξάρτητα από το εάν μετά θα υφίσταται τυχόν ευθύνη του εμφανούς προς τους αφανείς για πρόκληση ζημίας, εξαιτίας παραβίασης των διαχειριστικών του καθηκόντων. Ο εμφανής εταίρος, παρά την ύπαρξη δικαιώματος κυριότητας επί της εταιρικής περιουσίας, φέρει τη λεγόμενη υποχρέωση λογοδοσίας συνήθως στο τέλος του ημερολογιακού έτους ή όποτε έχει οριστεί βάσει της εταιρικής σύμβασης και υποχρεούται σε μεταβίβαση προς τους υπόλοιπους εταίρους του ποσού που αντιστοιχεί στο ποσοστό συμμετοχής τους στα κέρδη, κατά τη συμφωνημένη διανομή των κερδών (άρθρο 289 παρ. 3), όπως και τα κέρδη σε μορφή χρήματος που αποκομίζει από τη διαχείριση της αφανούς εταιρείας και εκ του αντιστρόφου δικαιούται να απαιτεί το ποσό που αντιστοιχεί στο ποσοστό τους επί των ζημιών. Κατά τα λοιπά, φέρει όλα τα δικαιώματα και υποχρεώσεις που φέρει και ο αφανής εταίρος, όπως μνημονεύονται στον ν.4072/2012 και στις διατάξεις του ΑΚ για την εταιρεία.
Η λύση της αφανούς εταιρείας επέρχεται με βάση το άρθρο 290, για τους λόγους που ισχύουν και στην αστική εταιρεία (θάνατος, πτώχευση, θέση σε δικαστική συμπαράσταση ενός εταίρου, περάτωση ορισμένου χρόνου, εκπλήρωση σκοπού, καθώς και καταγγελία της εταιρικής σύμβασης). Όπως και στην αστική εταιρεία, μπορεί να έχει συμφωνηθεί στην εταιρική σύμβαση της αφανούς πως η συνδρομή ενός από τους παραπάνω λόγους, δεν θα συνεπάγεται την λύση της εταιρείας, εφόσον, όμως, αφορά έναν αφανή εταίρο και οι εναπομείναντες είναι τουλάχιστον δυο, αλλά τουναντίον θα συνεχίσει να υφίσταται η αφανής εταιρεία. Αντιθέτως, στην περίπτωση πτώχευσης του εμφανούς εταίρου, κατά το άρθρο 292 που θα συνεπάγεται αναγκαστικά λύση της αφανούς εταιρείας, ο αφανής δικαιούται να αναγγελθεί ως πτωχευτικός δανειστής κατά του εμφανούς εταίρου και να αξιώσει την καταβολή της εισφοράς που κατέβαλλε, καθώς και το ποσό που δικαιούται εκ των κερδών από την διαχείριση του εμφανούς.
Ωστόσο, αν δεν κατέβαλλε την εισφορά ως όφειλε, τότε οφείλει να την καταβάλλει στην πτωχευτική περιουσία, κατά το ποσό, όμως, που αναλογεί για την κάλυψη της ζημίας της αφανούς εταιρείας, ενώ, λόγω της έλλειψης ευθύνης έναντι των εταιρικών δανειστών, κατατάσσεται στην ίδια σειρά με τους υπόλοιπους αναγγελθέντες έναντι του πτωχευμένου εμφανούς εταίρου. Τη λύση της εταιρείας ακολουθεί το στάδιο της εκκαθάρισης, που, όμως, λόγω της απουσίας εταιρικής περιουσίας και «εξωτερικού» χαρακτήρα της αφανούς εταιρείας, υπέχει διαφορετικό νόημα από τις άλλες εταιρικές μορφές (ΑΠ 1324/2007, ΕΘ 77/2008). Μάλιστα, εν αντιθέσει με άλλα εταιρικά μορφώματα που διαθέτουν και εξωτερικό χαρακτήρα και που συναλλασσόμενη με τους τρίτους θεωρείται η εταιρεία, στην αφανή εταιρεία η περάτωσή της επέρχεται με τη λύση της απευθείας, πριν το στάδιο της «εκκαθάρισης». Ως εκκαθαριστής διορίζεται μόνον ο εμφανής εταίρος, ενώ κατά το άρθρο 291 παρ. 2, η εκκαθάριση συνίσταται απλώς στην ύπαρξη ενοχικής αξίωσης εκ μέρους των αφανών εταίρων προς τον εμφανή για καταβολή της αξίας συμμετοχής τους στην αφανή εταιρεία μείον του ποσοστού συμμετοχής τους στις ζημιές, ενώ η εισφορά χρήσης επιστρέφεται αυτούσια στον αφανή εταίρο.
Πρόκειται, συνεπώς, για μια απλώς εργασία εκκαθάρισης με αναλογική εφαρμογή των διατάξεων του ΑΚ, εκείνων μόνο που δεν αφορούν απαιτήσεις προς εταιρικούς δανειστές (ΑΠ 885/2005). Ο εμφανής εταίρος εκπληρώνει τα καθήκοντά του ως εκκαθαριστής μέσω της σύνταξης ενός ισολογισμού εκκαθάρισης, ενώ σε περιπτώσεις που η υφιστάμενη συμμετοχή σε εισφορές των εταίρων δεν επαρκεί για την κάλυψη των εταιρικών δανειστών, οι αφανείς εταίροι δεν είναι καταρχήν υποχρεωμένοι να καταβάλλουν συμπληρωματικές εισφορές, εκτός αν τούτο προβλέπεται ή συνάγεται από την εταιρική σύμβαση. Ο εκκαθαριστής/εμφανής εταίρος ενέχει την υποχρέωση κατά το τέλος κάθε ημερολογιακού εξαμήνου να παράσχει πληροφορίες στους αφανείς εταίρους για την εξέλιξη των εκκαθαριστικών εργασιών και αν τυχόν δεν έχει επέλθει η περάτωση της εκκαθάρισης, να ορίζει τα αίτια που συνέβαλλαν σε αυτό (άρθρο 291 παρ. 3).
Η αφανής εταιρεία μπορεί, αναλόγως πάντα τις προτιμήσεις και τους στόχους του εκάστοτε επιχειρηματία, να αναδειχθεί σε ένα εξαιρετικά κατάλληλο «εταιρικό» μόρφωμα για την επιχειρηματική του στρατηγική. Ειδικότερα, όταν λόγω συντρέχοντος επαγγελματικού ασυμβιβάστου από τον νόμο δεν είναι δυνατή η εμφάνιση ενός προσώπου ως ομόρρυθμου εταίρου, τότε ο ίδιος ο ν.4072/2012, με την πρόβλεψη της αφανούς εταιρείας, του δίδει τη δυνατότητα νόμιμα να συμμετάσχει στον εταιρικό μόρφωμα της αφανούς εταιρείας, ως αφανής εταίρος, και να αναπτύξει κερδοσκοπική δραστηριότητα. Επίσης, λόγω της έλλειψης τυπικής δικαιοπραξίας για τη σύστασή της, παρέχεται ευκολία και ταχύτητα ως προς τη σύστασή της, δίχως διατυπώσεις δημοσιότητας, γεγονός που συμβαίνει σε άλλες εμπορικές εταιρείες.
ΕΝΔΕΙΚΤΙΚΕΣ ΠΗΓΕΣ
- «Εμπορικές Εταιρίες», Νικόλαος Κ. Ρόκας, Εκδόσεις Σάκκουλα
- «Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών» Σπυρίδων Δ. Ψυχομάνης, Εκδόσεις Σάκκουλα
