Η ειδική ανακριτική πράξη της άρσης τηλεφωνικού απορρήτου

Του Δημήτρη Πατσιαβά,

Σημαντικό ρόλο στην ηλεκτρονική εγκληματικότητα, καθώς και στις δικονομικές διατάξεις για την απόδειξη των εγκλημάτων εν γένει, διαδραματίζει το απόρρητο. Απόρρητο μπορεί να θεωρηθεί οτιδήποτε είναι γνωστό σε περιορισμένο αριθμό προσώπων και χαρακτηρίζεται από το δικαιολογημένο ενδιαφέρον – βούληση του φορέα του να παραμείνει απόρρητο. Η βούληση του φορέα διακρίνεται πολλές φορές από τα μέτρα, τεχνικά ή οργανωτικά, που έχει λάβει, ώστε να διασφαλίσει ότι το απόρρητο δε θα ξεπεράσει τον κλειστό κύκλο όσων το γνωρίζουν.

Το άρθρο 19 παρ. 1 εδ. γ’ Συντάγματος ορίζει ότι «Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δε δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφαλείας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων». Στον κώδικα Ποινικής Δικονομίας, η ειδική ανακριτική πράξη της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών ορίζεται στο άρθρο 254 παρ. 1δ’, ο οποίος παραπέμπει στον ειδικότερο νόμο, που ορίζει τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία που πρέπει να τηρηθεί για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών, ήτοι τον ν. 2225/1994 για την προστασία της ελευθερίας της ανταπόκρισης και επικοινωνίας. Στα άρθρα 3 (λόγοι εθνικής ασφάλειας) και 4 (διακρίβωση εγκλημάτων) του ανωτέρω ειδικού νόμου ορίζονται οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες μπορεί να διαταχθεί η άρση του απορρήτου.

Η αίτηση για άρση πρέπει να υποβληθεί στον Εισαγγελέα Εφετών είτε του τόπου της αιτούσας αρχής της προηγούμενης παραγράφου είτε του τόπου, όπου πρόκειται να επιβληθεί η άρση. Εν συνεχεία, ο Εισαγγελέας Εφετών πρέπει εντός 24 ωρών να αποφασίσει για την άρση ή όχι του απορρήτου, αναφέροντας στη διάταξή του τα αναφερόμενα στο αρ. 5 παρ. 1 ν.2225/94 στοιχεία, ήτοι: α) το όργανο που διατάσσει την άρση, β) τη δημόσια αρχή που ζητεί την επιβολή της άρσης, γ) τον σκοπό επιβολής της, δ) τα μέσα επικοινωνίας στα οποία επιβάλλεται η άρση, ε) την εδαφική έκταση εφαρμογής και τη χρονική διάρκεια, στ) την ημερομηνία έκδοσης της διάταξης του (αρ. 3 παρ. 2). Όσον αφορά τη δεύτερη περίπτωση άρσης του απορρήτου (διακρίβωση εγκλημάτων – αρ. 4), αυτή επιτρέπεται σε περιπτώσεις αξιόποινων πράξεων περιοριστικά αναφερόμενων στο νόμο, όπως για παράδειγμα: των άρθρων 187 παρ. 1, 2 (εγκληματική οργάνωση), 323^Α (εμπορία ανθρώπων) , 336 (βιασμός) σε βάρος ανηλίκου, αρ. 338 παρ. 1 (σε βάρος ανηλίκου), 339 παρ. 1, 4, αρ. 342 παρ. 1,2, 348Α (πορνογραφία ανηλίκων), 348Β (προσέλκυση παιδιών για γενετήσιους λόγους), 348Γ (πορνογραφικές παραστάσεις ανηλίκων), όπως αναφέρονται στη διάταξη του αρ. 254 παρ. 1 ΚΠΔ για τις ανακριτικές πράξεις, ενώ στον ν. 2225/1994 αναφέρονται αποκλειστικά οι περιπτώσεις των άρθρων 134, 135 παρ. 1,2, 135Α, 137Α, 137Β, 138, 139, 140, 143, 144, 146, 148 παρ. 2, 150, 151, 157 παρ.1, 168, παρ.1, 207, 208 παρ.1, 264 παρ. β,γ, 265 παρ. 3, 270. 272. 275 παρ. β, 291 παρ. 1, εδ. β, γ’, 299, 322, 324 παρ. 2, 3, 374, 380,385ΠΚ, τα άρθρα 26, 27, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 35, 39, 40, 41, 63, 64, 76, 93 και 97ΣτρΠΚ, 15παρ.1ν. 2168/1993, δ) 5,6,7,8ν. 1729/1987, ε) τα άρθρα 89, 90 και 93 του ν.1165/1968, ενώ, επίσης, επιτρέπεται η άρση του απορρήτου για τη διακρίβωση των προπαρασκευαστικών πράξεων για το έγκλημα της παραχάραξης νομίσματος (211 ΠΚ).

Η άρση του απορρήτου, στις περιπτώσεις των εγκλημάτων της προηγούμενης παραγράφου, επιτρέπεται μόνο, αν το αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο, αιτιολογημένα, διαπιστώσει ότι η διερεύνηση της υπόθεσης ή η εξακρίβωση του τόπου διαμονής του κατηγορουμένου είναι αδύνατη ή ουσιωδώς δυσχερής χωρίς 14 αυτήν (αρ. 4 παρ. 2 ν. 2225/94). Η αιτιολογημένη απόφανση του αρμόδιου δικαστικού συμβουλίου πρέπει να λαμβάνει υπόψη την αρχή της αναλογικότητας, την αρχή της δίκαιης δίκης, αλλά και γενικότερα την προστασία του δικαιώματος του άρθρου 19 παρ. 1 του Συντάγματος. Η άρση αυτή πρέπει να αποτελεί την έσχατη λύση (τελευταίο καταφύγιο – ultimum refugium) για τη διερεύνηση στοιχείων που οδηγούν στην εξακρίβωση των εγκλημάτων που αναφέρονται λεπτομερώς στο άρθρο 4 παρ. 1.

Η άρση στρέφεται μόνο κατά συγκεκριμένου προσώπου ή τρίτων προσώπων, που έχουν σχέση με την υπόθεση που ερευνάται ή για τα οποία, βάσει συγκεκριμένων περιστατικών, προκύπτει ότι λαμβάνουν ή μεταφέρουν συγκεκριμένα μηνύματα, που αφορούν ή προέρχονται από τον κατηγορούμενο ή χρησιμοποιούνται ως σύνδεσμοί του (αρ. 4 παρ. 3). Σε αυτό το σημείο συναντάται μια προβληματική, η οποία πολλές φορές λόγω της αυθαίρετης συμπεριφοράς των ανακριτικών οργάνων μπορεί να οδηγήσει σε κατάφωρη παραβίαση θεμελιωδών δικαιωμάτων τρίτων προσώπων και στην παραβίαση συνομιλιών άσχετων με την υπόθεση που ερευνάται, κατά παράβαση, όπως αναφέρθηκε και ανωτέρω των αρ. 9, 9Α , 19 Συντάγματος και 8 ΧΘΔ. Ωστόσο, από το γράμμα του νόμου προκύπτει ότι στην απόφαση περί άρσης απορρήτου δε μπορεί να αναφέρεται αόριστος αριθμός ατόμων κατά των οποίων επιβάλλεται η άρση.

Το άρθρο 5 παρ. 10 του ν. 2225/1994 αναφέρει πως: «Το περιεχόμενο της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, το οποίο έγινε γνωστό λόγω της άρσης του απορρήτου καθώς και κάθε άλλο σχετικό με αυτή στοιχείο απαγορεύεται με ποινή ακυρότητας να χρησιμοποιηθεί και να ληφθεί υπόψη ως άμεση ή έμμεση απόδειξη… Κατ’ εξαίρεση η αρχή που εξέδωσε τη διάταξη μπορεί … να επιτρέψει με νεότερη διάταξή της να χρησιμοποιηθούν και να ληφθούν υπόψη τα παραπάνω στοιχεία…». Τόσο από τη διάταξη αυτή όσο και από το άρθρο 370Α παρ. 1 ΠΚ, που ορίζει την παραβίαση του απορρήτου της επικοινωνίας και της προφορικής συνομιλίας, γίνεται λόγος για το περιεχόμενο τηλεφωνικής συνδιάλεξης μεταξύ τρίτων ή τα στοιχεία θέσης και κίνησης της εν λόγω επικοινωνίας. Από τις δύο αυτές διατάξεις προκύπτει ότι όλα τα στοιχεία της επικοινωνίας (περιεχόμενο και στοιχεία θέσης και κίνησης) περιέρχονται στην προστασία του απορρήτου και συνεπώς πρέπει να τηρηθεί η ίδια διαδικασία για την άρση. Ωστόσο, συναντάται και η αντίθετη άποψη, που κρίνει ότι τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας δεν αποτελούν επικοινωνία και συνεπώς δεν τυγχάνει εφαρμογής το δικαίωμα του αρ. 19 Συντάγματος. Στη ΓνωμΕισΑΠ 12/2009 αναφέρεται ότι οι ανακριτικές αρχές ζήτησαν από παρόχους ηλεκτρονικών επικοινωνιών στοιχεία σχετικά με την ταυτότητα ή τη θέση της σύνδεσης του χρήστη προκειμένου να ερευνήσουν αποστολή εξυβριστικών, συκοφαντικών, απειλητικών, εκβιαστικών τηλεφωνικών κλήσεων ή μηνυμάτων. Ειδικότερα, κρίθηκε ότι οι επαφές αυτές δε συνιστούν επικοινωνία ή ανταλλαγή μηνυμάτων, συνεπώς δεν πρέπει να τυγχάνουν προστασίας βάσει του αρ. 19 Συντάγματος.

ΕΝΔΕΙΚΤΙΚΕΣ ΠΗΓΕΣ

• Θ. Δαλακούρας, Ηλεκτρονικό Έγκλημα, 2018, Νομική Βιβλιοθήκη
• Ν. Ανδρουλάκης, Ποινικά Χρονικά, 2007, σελ. 865 επ.