Της Ιωάννας Τσιούρη,
Το έθιμο συνιστά, σε αντίθεση με ό,τι ισχύει στο εθνικό μας δικαιϊκό σύστημα, πρωταρχική πηγή του διεθνούς δικαίου και έχει αποτελέσει πηγή για πολλούς κανόνες που ρυθμίζουν τις σχέσεις μεταξύ των κυρίαρχων κρατών. Η δεσμευτική ισχύς που φέρει το διεθνές εθιμικό δίκαιο αντλείται από τη σιωπηρή συναίνεση των κρατών: τα κράτη εκφράζουν τη συγκατάθεσή τους ως προς το να δεσμεύονται από έναν ορισμένο εθιμικό κανόνα μέσα από τις ίδιες τις ενέργειές τους και την πρακτική που ακολουθούν σε κάθε δεδομένη περίπτωση.
Είναι σχετικά λίγες οι αρχές και τα δόγματα που διέπουν τον σχηματισμό του εθιμικού δικαίου. Το Άρθρο 38 § 1 του Καταστατικού του Διεθνούς Δικαστηρίου Δικαιοσύνης ορίζει το διεθνές εθιμικό δίκαιο ως μια «απόδειξη γενικής πρακτικής που γίνεται δεκτή ως κανόνας δικαίου», συνοψίζοντας έτσι σε λίγες μόνο λέξεις τα δυο βασικά και αδιαπραγμάτευτα συστατικά που συνθέτουν τη θεωρία των δυο στοιχείων για την ύπαρξη ενός εθίμου: αφενός το αντικειμενικό, πραγματικό στοιχείο της πρακτικής (usus) και αφετέρου το υποκειμενικό, ψυχολογικό στοιχείο της πεποίθησης πως η πρακτική που ακολουθείται, ανταποκρίνεται σε συγκεκριμένη νομική υποχρέωση ή δικαίωμα (opinion juris sive necessitatis). Μάλιστα, το Διεθνές Δικαστήριο Δικαιοσύνης στην κρίση του επί της Υπόθεσης για την Υφαλοκρηπίδα της Βόρειας Θάλασσας τόνισε ότι «δεν αρκούν οι πράξεις αυτές να συνιστούν εμπεδωμένη πρακτική, αλλά θα πρέπει και να είναι τέτοιες ή να πραγματώνονται με τέτοιο τρόπο, ώστε να αποτελούν απόδειξη πεποίθησης ότι η πρακτική αυτή έχει γίνει υποχρεωτική από την ύπαρξη ενός κανόνα δικαίου που την επιβάλλει»[1]. Όσον αφορά στις πράξεις, το δίκαιο αφορούν πάντοτε οι επίσημες κυβερνητικές πράξεις ή και παραλείψεις[2], και η πρακτική οφείλει κατά κανόνα να είναι συχνή και εκτεταμένη (ποσοτικό κριτήριο), να λαμβάνει χώρα επί μακρό χρονικό διάστημα (χρονικό κριτήριο), και να είναι σχετικά ομοιόμορφη και συνεπής (ποιοτικό κριτήριο)[3]. Σχετικά, δε, με το στοιχείο της ύπαρξης πεποίθησης δικαίου κατά τη δράση των κυρίαρχων κρατών, είναι μεν εξεχόντως σημαντικό για να διακρίνει κανείς μεταξύ υποχρεωτικών πράξεων και πράξεων που εντάσσονται στη σφαίρα της εθιμοτυπίας ή και του τελετουργικού, εμφανίζει ωστόσο έντονη αποδεικτική δυσχέρεια (εξαιτίας της εστίασής του στο νοητικό/ψυχολογικό status ενός κυρίαρχου κράτους), καθιστώντας έτσι το στοιχείο της πρακτικής διπλά σημαντικό.
Όλα τα παραπάνω στοιχεία, επειδή ακριβώς πρόκειται για στοιχεία πρακτικής ισχυρών παγκόσμιων κρατικών δρώντων, μετριάζονται και προσαρμόζονται ανά περιπτώσεις, με μόνο στόχο να καταστήσουν το διεθνές έθιμο ως κανόνα δικαίου ευέλικτο και ικανό να δεσμεύει τα κράτη ανεξαρτήτως των προσπαθειών που αυτά ενίοτε κάνουν να διαφύγουν της ισχύος του.
Πάντως, ενώ ο κανόνας της ισχύος του γενικού εθίμου ως εξέχουσας πηγής στο διεθνές δικαιϊκό σύστημα αφορά σε όλα ανεξαιρέτως τα κυρίαρχα κράτη, γνωρίζει μια σημαντική εξαίρεση: η αμφιλεγόμενη θεωρία του επίμονου αντιρρησία (persistent objector) έρχεται υπό πολύ αυστηρές προϋποθέσεις και ανοίγει ένα νομικό παραθυράκι στην αρχή της καθολικής δεσμευτικότητας, μέσα από το οποίο δύναται ένα κράτος να αποφύγει την δέσμευσή του από έναν διεθνή εθιμικό κανόνα.
Σύμφωνα με το παραπάνω δόγμα, ένα κράτος μπορεί, εφόσον εναντιώνεται με αδήριτη συνέπεια και κατ’ επανάληψη στην εφαρμογή ενός εθιμικού κανόνα τόσο κατά το στάδιο δημιουργίας του όσο και διαρκώς στο μετέπειτα διάστημα, να μη δεσμεύεται από τον κανόνα αυτόν όταν λάβει χώρα η με βάση τις προϋποθέσεις δημιουργίας ενός διεθνούς εθίμου αποκρυστάλλωσή του. Όπως προαναφέρθηκε, το δόγμα αυτό εμφανίζεται αμφιλεγόμενο, η σύγχρονη ωστόσο ακαδημαϊκή θεωρία φαίνεται να τάσσεται υπέρ της ισχύος του[4].
Στην πραγματικότητα, η θεωρία του επίμονου αντιρρησία δεν απασχόλησε ιδιαίτερα τη θεωρία των πηγών του διεθνούς δικαίου μέχρι τη δεκαετία του 1950 και την έκδοση ορισμένων αποφάσεων του Διεθνούς Δικαστηρίου Δικαιοσύνης που διέγειραν τη συζήτηση γύρω από το ζήτημα. Αρχικά, η Υπόθεση Ασύλου[5] που αφορά σε μια διένεξη μεταξύ της Κολομβίας και του Περού με αφορμή την απόφαση της πρώτης να χορηγήσει διπλωματικό άσυλο σε έναν Περουβιανό πολίτη που κατηγορούνταν από την Περουβιανή κυβέρνηση για το έγκλημα της «στρατιωτικής εξέγερσης», έθεσε το ζήτημα του αν η Κολομβία μπορούσε, μέσω της ενέργειάς της να χορηγήσει άσυλο, να δεσμεύσει και το Περού ως προς τις ενέργειες στις οποίες δικαιούνταν ή όχι να προβεί για την αντιμετώπιση του φερόμενου ως εγκληματία[6]. Το Δικαστήριο έκρινε ότι η Κολομβία δεν είχε καθιερώσει την ύπαρξη ενός τέτοιου δικαιώματος από πλευράς της μέσω διεθνούς εθιμικού κανόνα ενώ ανέφερε συνοπτικά πως, ακόμη κι αν ένα τέτοιο δικαίωμα υπήρχε σαν περιφερειακό έθιμο για την περιοχή της Λατινικής Αμερικής, δεν θα μπορούσε να έχει γίνει επίκλησή του απέναντι στο Περού καθώς το συγκεκριμένο κράτος, με την αποχή του από την υπογραφή συγκεκριμένων συνθηκών, θεμελίωνε επαρκώς την εξαίρεσή του από την ισχύ ενός τέτοιου πιθανού εθιμικού κανόνα[7]. Η κρίση του δικαστηρίου εστιάζει εδώ περισσότερο στην ανυπαρξία του συγκεκριμένου εθίμου, χωρίς να καταδεικνύει επαρκώς στοιχεία που θεμελιώνουν την προβολή «επίμονων αντιρρήσεων» από πλευράς του Περού που να προηγήθηκαν μάλιστα της θεμελίωσης κάποιου σχετικού κανόνα και να δικαιολογούν έτσι την εξαίρεσή του από την ισχύ του.
Η Υπόθεση Αλιείας του 1951[8] ήρθε ένα χρόνο αργότερα να απεικονίσει με μεγαλύτερη σαφήνεια την πρακτική του δόγματος – ενός δόγματος που ακόμη και ως θεωρητική κατασκευή δίχαζε τον ακαδημαϊκό κόσμο: το ζήτημα που αναδείχθηκε στη συγκεκριμένη δίκη ήταν το αν και κατά πόσο χρησιμοποιούσε μια νομικά βάσιμη μέθοδο για την χάραξη της αιγιαλίτιδας ζώνης της εφόσον η μέθοδος αυτή ερχόταν, σύμφωνα με τον ισχυρισμό του Ηνωμένου Βασιλείου, σε αντίθεση με τον κανόνα του διεθνούς δικαίου της θάλασσας για τα 10 ναυτικά μίλια[9]. Όπως συνέβη και με την Υπόθεση Ασύλου, έτσι και εδώ το δικαστήριο, αφού πρώτα κατέστησε σαφές το γεγονός ότι, κατά την κρίση του, ο συγκεκριμένος κανόνας δεν τύχαινε γενικής εφαρμογής και άρα δεν συνιστούσε διεθνές εθιμικό δίκαιο, κατέληξε στο συμπέρασμα πως σε κάθε περίπτωση ένας τέτοιος κανόνας δεν ήταν δυνατό να αντιταχθεί απέναντι στη Νορβηγία, καθώς αυτή με τις συνεχείς αντιρρήσεις που προέβαλε σε κάθε προσπάθεια εφαρμογής του κανόνα για την οριοθέτηση των χωρικών της υδάτων είχε κατορθώσει ως «επίμονος αντιρρησίας» να μην καταλαμβάνεται από την ισχύ του. Πάντως, ας σημειωθεί πως ούτε εδώ εντοπίζεται στην κρίση του Δικαστηρίου κάποιο στοιχείο που να επιβεβαιώνει την αντίδραση της Νορβηγίας στον κανόνα πριν αυτός αποκρυσταλλωθεί.
Η θεωρία του επίμονου αντιρρησία αποτελεί για μεγάλη μερίδα της θεωρίας παράγοντα που τείνει να διαφυλάσσει την κυριαρχία έκαστου κράτους: ενώ η σιωπή ενός κυρίαρχου κράτους ερμηνεύεται ως αποδοχή στην εμφάνιση ενός εθιμικού κανόνα, το δόγμα του επίμονου αντιρρησία αποτρέπει τη δέσμευσή του από έναν κανόνα, στον οποίο εξέφρασε την αντίθεσή του με συνέπεια, αναδεικνύοντας με ξεχωριστό τρόπο τη σημασία της συναίνεσης του κυρίαρχου κράτους και της ουσιαστικής αποδοχής των διεθνών κανόνων[10].
ΠΑΡΑΠΟΜΠΕΣ
[1] North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany v. Denmark; Federal Republic of Germany v. Netherlands) Judgment of 20 February 1969, ICJ Reports 1969, 3, 44 (§77), όπως σχολιάζεται σε «Θεμελιώδεις Έννοιες στο Διεθνές Δημόσιο Δίκαιο», Β’ Έκδοση, σελ. 292, Εκδόσεις Σάκκουλα, Κ. Χατζηκωνσταντίνου, Χ. Αποστολίδης, Μ. Σαρηγιαννίδης, 2014.
[2] Ενδεικτικά: Nottebohm Case (Liechtenstein v. Guatemala), Judgment of 6 April 1955, ICJ Reports 1955, 4, 22.
[3] «Θεμελιώδεις Έννοιες στο Διεθνές Δημόσιο Δίκαιο», ό.π., σελ. 296.
[4] “Withdrawing from International Custom”, The Yale Law Journal, 2010, Curtis Bradley & Mitu Gulati, σελ. 234.
[5] Colombian-Peruvian Asylum Case (Colombia v. Peru) Judgment of 20 November 1950, ICJ Reports 1950, 266, σελ. 277-279
[6] Colombian-Peruvian Asylum Case, ό.π., σελ. 266, 273.
[7] Ό.π., σελ. 274-276.
[8] Fisheries Case (United Kingdom v. Norway) Judgment of 18 December 1951, ICJ Reports 1951, 116, 131.
[9] Fisheries Case, ό.π.
[10] Ενδεικτικά: “The Persistent Objector Rule and the Development of Customary International Law”, 56 BYIL 1 (1985), Charney J., σελ. 16-21.
