Δημόσια και Διοικητική Σύμβαση: Έννοιες ταυτόσημες;

Της Συμέλας Θεοδοσιάδου, 

Ο όρος «Δημόσιες Συμβάσεις» προέρχεται από το ευρωπαϊκό ενωσιακό δίκαιο. Τα κράτη της Ευρωπαϊκής Ένωσης (εφεξής «ΕΕ») με την συμβατική τους δραστηριότητα καταλαμβάνουν μεγάλο τμήμα της οικονομίας τους κι επομένως του συνολικού ΑΕΠ της ΕΕ. Οι οικονομικές συναλλαγές που πραγματοποιούνται μέσω των δημοσίων συμβάσεων αποτιμώνται σε ένα μεγάλο χρηματικό μέγεθος, το οποίο μεγάλωσε κυρίως μετά τη θέσπιση των οδηγιών που ρυθμίζουν το κανονιστικό πλαίσιο και τα ανακύπτοντα ζητήματα από αυτού του είδους τις συμβάσεις.

Το νομικό θεμέλιο των δημοσίων συμβάσεων προκύπτει από τις θεμελιώδεις ευρωπαϊκές ελευθερίες που είναι οι εξής: η ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων και των υπηρεσιών γενικότερα, των άρθρων 26, 34, 56-57 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της ΕΕ (εφεξής «ΣΛΕΕ») πιο συγκεκριμένα, όπου και κατοχυρώνονται. Βάσει των ελευθεριών αυτών και του μεγάλου οικονομικού αντικτύπου των δημοσίων συμβάσεων, η ΕΕ παρενέβη, εκδίδοντας τις Οδηγίες υπ’αριθμόν 2014/23/ΕΕ, 2014/24/ΕΕ, 2014/25/ΕΕ με ουσιαστικού δικαίου περιεχόμενο και την Οδηγία 89/665/ΕΟΚ με δικονομικό περιεχόμενο δυνάμει των άρθρων 53§1 και 114 ΣΛΕΕ, ώστε να διασφαλίσει όσο το δυνατόν περισσότερο την αντικειμενικότητα, τη διαφάνεια και την αμεροληψία κατά τη διαδικασία της ανάθεσης των συμβάσεων αυτών μεταξύ των κρατών. Συνοπτικά οι οδηγίες αυτές αφορούν:

• 2014/23/ΕΕ: δημόσιες συμβάσεις που παραχωρούν την παροχή υπηρεσιών ή την εκτέλεση έργου
• 2014/24/ΕΕ: γενικό περιεχόμενο των εν γένει δημοσίων συμβάσεων που παραχωρούν την παροχή υπηρεσιών ή εκτέλεση έργου ή προμήθεια προϊόντων
• 2014/25/ΕΕ: τις προμήθειες φορέων που δραστηριοποιούνται στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών.
• 89/665/ΕΟΚ: το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων

Στην Ελλάδα, οι ευρωπαϊκές αυτές οδηγίες ενσωματώθηκαν στο εσωτερικό δίκαιο με τους Νόμους υπ’αριθμόν 4412/16 και 4413/16. Τα κείμενα των νόμων είναι αρκετά εκτενή και λεπτομερειακά, ώστε να ρυθμίζουν όσο το δυνατόν πιο ολοκληρωμένα το νομοθετικό πλαίσιο των συμβάσεων αυτών, όπως επίσης και να αποδίδουν το περιεχόμενο των απαραίτητων ορισμών που περιγράφονται, ώστε να μην υπάρχει σύγχυση με τους αντίστοιχους ή παρόμοιους ορισμούς του εθνικού δικαίου.Έτσι, λοιπόν, στο κανονιστικό πλαίσιο που τέθηκε άνωθεν, ως δημόσιες συμβάσεις ορίζονται στό άρθρο 2§5 του Ν 4412/16 οι «συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας, οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή περισσότερων οικονομικών φορέων και μιας ή περισσότερων αναθετουσών αρχών/αναθετόντων φορέων και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών». Στις επόμενες παραγράφους του ίδιου άρθρου ορίζονται πιο αναλυτικά τα στοιχεία των δημοσίων συμβάσεων, καθώς και τα αντικείμενά τους. Στον ορισμό αυτό για τις δημόσιες συμβάσεις, κρίσιμο στοιχείο είναι ο όρος αναθέτουσα αρχή/αναθέτων φορέας. Στο άρθρο 2§1-4 Ν. 4412/2016 περιγράφονται όλα τα όργανα που μπορούν να αποτελέσουν μία αναθέτουσα αρχή, τα οποία είναι:

• Το κράτος
• Οι αρχές των Ο.Τ.Α.
• Οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου
• Οι ενώσεις περισσοτέρων από τα αμέσως προηγούμενα όργανα

Σε αυτό το σημείο, είναι σημαντικό να προσδιοριστεί το περιεχόμενο του οργανισμού δημοσίου δικαίου που προκύπτει από το Ν. 4412/2016 στα άρθρα 2§4 και 223§4, καθώς οι υπόλοιπες αναθέτουσες αρχές -ως προς το περιεχόμενο- είναι γνωστές από το ελληνικό διοικητικό δίκαιο. «Ως οργανισμοί δημοσίου δικαίου νοούνται οργανισμοί που έχουν όλα τα ακόλουθα χαρακτηριστικά:

α) έχουν συσταθεί για το συγκεκριμένο σκοπό της κάλυψης αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα

β) έχουν νομική προσωπικότητα και

γ) χρηματοδοτούνται, κατά το μεγαλύτερο μέρος, από το κράτος, τις αρχές περιφερειακής και τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου ή υπόκεινται σε διαχειριστική εποπτεία από τις αρχές ή τους οργανισμούς αυτούς ή έχουν διοικητικό, διευθυντικό ή εποπτικό συμβούλιο, του οποίου περισσότερα από τα μισά μέλη διορίζονται από το κράτος, τις αρχές περιφερειακής ή τοπικής αυτοδιοίκησης ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου».

Από τα τρία αυτά χαρακτηριστικά, τα οποία όπως υποδεικνύει το γράμμα του νόμου πρέπει να υφίστανται σωρευτικώς, καθίσταται σαφές ότι αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποτελέσει και κάποιο Νομικό Πρόσωπο Ιδιωτικού Δικαίου, εφόσον πληροί αυτά τα κριτήρια. Άρα, οι δημόσιες συμβάσεις του Ν. 4412/2016 μπορεί να είναι με βάση το ελληνικό δίκαιο είτε δημοσίου δικαίου είτε ιδιωτικού.

Από τις παραπάνω παρατηρήσεις προκύπτει ευλόγως το συμπέρασμα ότι οι δημόσιες συμβάσεις δε θα πρέπει να ταυτίζονται με τις διοικητικές συμβάσεις του ελληνικού δικαίου. Οι διοικητικές συμβάσεις αντιπαραβάλλονται με τις ιδιωτικές συμβάσεις που διέπονται από τον Αστικό Κώδικα. Αποτελούν μαζί με τις διοικητικές πράξεις τα μέσα, για να ασκεί η Δημόσια Διοίκηση τη νομική της δράση. Εν αντιθέσει, τα κριτήρια που χαρακτηρίζουν μία σύμβαση ως διοικητική έχουν διαμορφωθεί νομολογιακά κυρίως και είναι τα ακόλουθα:

• ΟΡΓΑΝΙΚΟ ΚΡΙΤΗΡΙΟ: Ένας εκ των αντισυμβαλλομένων πρέπει να είναι το Κράτος ή ένα Νομικό Πρόσωπο Δημοσίου Δικαίου. Τα Νομικά Πρόσωπα Ιδιωτικού Δικαίου διφυούς χαρακτήρα, δηλαδή αυτά που λειτουργούν χάριν δημοσίου συμφέροντος και γι’ αυτό υπάγονται σε ειδικό καθεστώς δημοσίου δικαίου, δεν μπορούν να συνάψουν διοικητική σύμβαση, αλλά μόνο σύμβαση ιδιωτικού δικαίου. Πρόκειται για άποψη στην οποία εμμένει η νομολογία.
• ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΚΟ ΚΡΙΤΗΡΙΟ: Το συμβατικό περιεχόμενο της σύμβασης, βάσει των διατάξεων που τη διέπουν πρώτον πρέπει να αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση άμεσου σκοπού δημοσίου συμφέροντος ευθέως και δεύτερον να θεσπίζει υπέρ του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου προνόμια δημόσιας εξουσίας κι υπερέχουσας θέσης σε σχέση με τον αντισυμβαλλόμενο. Επομένως, η διοικητική σύμβαση δε συστήνει μία σχέση πλήρους ισότητας μεταξύ των αντισυμβαλλομένων.

Αυτά τα δύο στοιχεία πρέπει να ισχύουν σωρευτικά, ώστε μια σύμβαση να χαρακτηρίζεται ως διοικητική. Μια διοικητική σύμβαση μπορεί να είναι και δημόσια σύμβαση κατά το Ν. 4412/2016, ενώ η αντίστροφη σχέση δεν ισχύει πάντοτε.

Επιπροσθέτως, ως προς το δικονομικό σκέλος, αν και ως έννοιες δεν είναι ταυτόσημες, και τα δύο είδη συμβάσεων δημιουργούν διοικητικές διαφορές κατά την ελληνική έννομη τάξη.Οι μεν δημόσιες συμβάσεις, είτε ιδιωτικού δικαίου είτε δημοσίου δικαίου διέπονται από ενιαίο ουσιαστικό δίκαιο, τους Ν. 4412 και 4413/2016 (= οι ευρωπαϊκές οδηγίες που ενσωματώθηκαν στο εσωτερικό δίκαιο), οπότε βάσει του Ν. 3900/2010 και του 94§3 του Συντάγματος υπόκεινται καταρχήν στην αρμοδιότητα του Διοικητικού Εφετείου και σε ορισμένες περιπτώσεις στο Συμβούλιο της Επικρατείας και εκδικάζονται βάσει του οικείου δικονομικού νομοθετήματος. Ειδικότερα, επειδή η διαδικασία της ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων αποτελεί σύνθετη διοικητική ενέργεια που εκκινείται με την πράξη διακήρυξης του διαγωνισμού, η οποία είναι κανονιστικού χαρακτήρα πράξη, καθώς κι οι ενδιάμεσες πράξεις μέχρι την κατάρτιση της σύμβασης, δημιουργούν διοικητική ακυρωτική διαφορά. Αντιθέτως, οι διαφορές από την κατηρτισμένη σύμβαση δημιουργούν διοικητικές διαφορές ουσίας. Βέβαια, οι συμβάσεις αυτές, λόγω του μεγάλου οικονομικού διακυβεύματός τους, υπόκεινται συνήθως βάσει συμβατικής ρήτρας σε ιδιωτική διαιτησία νομικής ή τεχνικής πραγματογνωμοσύνης, οπότε οι διαιτητικές αποφάσεις που εκδίδονται προσβάλλονται σε δεύτερο βαθμό στα πολιτικά δικαστήρια.

Οι δε διοικητικές συμβάσεις, δημιουργούν επίσης διοικητικές διαφορές, οι οποίες, εαν προκύπτουν από το προσυμβατικό στάδιο, είναι ακυρωτικού χαρακτήρα και υπόκεινται στο ένδικο βοήθημα της αίτησης ακύρωσης του Π.Δ. 18/89, ενώ αν προκύπτουν μετά την κατάρτιση της σύμβασης και κατά την εκτέλεση αυτής, δημιουργούν βάσει του άρθρου 1§2 στ. ι’ του Ν. 1406/1983 διοικητική διαφορά ουσίας, που υπάγεται στην αρμοδιότητα του Τριμελούς Διοικητικού Εφετείου βάσει του άρθρου 6§2 α’ ΚΔΔ.

Συμπερασματικά, οι δημόσιες συμβάσεις δεν είναι ταυτόσημες με τις διοικητικές συμβάσεις, αν κι οι διαφορές που προκύπτουν και από τις δύο κατηγορίες στην ελληνική έννομη τάξη θεωρούνται διοικητικές διαφορές- ακυρωτικές ή ουσίας- αναλόγως το στάδιο στο οποίο ανακύπτουν. Οι δημόσιες συμβάσεις αποτελούν μία ευρύτερη έννοια που προκύπτει από το ενωσιακό δίκαιο, ενώ οι διοικητικές συμβάσεις είναι μία πιο περιορισμένη κι αυστηρή έννοια του εθνικού δικαίου.

Πηγές

• Σύνταγμα: https://www.hellenicparliament.gr/Vouli-ton-Ellinon/To-Politevma/Syntagma
• Ν. 4412/2016: https://www.e-nomothesia.gr/demosia-erga/nomos-4412-2016.html
• Ν 4413/2016: https://www.e-nomothesia.gr/demosia-erga/nomos-4413-2016.html
• Συνθήκη για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης: https://www.lawspot.gr/nomikes-plirofories/nomothesia/synthiki-gia-ti-leitoyrgia-tis-eyropaikis-enosis
• Η έννοια της δημόσιας διοίκησης (7-10-2013/24-02-2014/9-3-2015) της Ευγενίας Β.Πρεβεδούρου : https://www.prevedourou.gr/%CE%AD%CE%BD%CE%BD%CE%BF%CE%B9%CE%B1-%CE%B4%CE%B7%CE%BC%CF%8C%CF%83%CE%B9%CE%B1%CF%82-%CE%B4%CE%B9%CE%BF%CE%AF%CE%BA%CE%B7%CF%83%CE%B7%CF%82/
• Προσωπικές σημειώσεις ακαδημαϊκών παραδόσεων
• Π.Δ. Δαγτόγλου (2014), Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, έβδομη αναθεωρημένη έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα
• http://www.europarl.europa.eu/ftu/pdf/el/FTU_2.1.10.pdf

Συμέλα Θεοδοσιάδου

Γεννηθείσα το 1996, είναι επί πτυχίω φοιτήτρια στο Τμήμα Νομικής του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης. Από ξένες γλώσσες, κατέχει άριστη γνώση της αγγλικής. Έχει παρακολουθήσει ημερίδες και συζητήσεις με νομικό περιεχόμενο. Μέσα από την αρθρογραφία, ευελπιστεί ότι θα κατανοήσει, διευρύνει κι ερευνήσει περαιτέρω το αντικείμενο σπουδών της. Στον ελεύθερό της χρόνο, ανάμεσα στις ασχολίες της, ξεχωρίζει τη δραστηριοποίησή της ως ενεργού μέλους φοιτητικού πολιτιστικού συλλόγου της Θεσσαλονίκης. Συμμετέχει στο εγχείρημα του OffLine Post αρθρογραφώντας κυρίως με νομικό άξονα.